개발행위허가로 의제되는 건축신고가 개발행위허가의 기준을 갖추지 못한 경우 행정청으로서는 이를 이유로 그 수리를 거부할 수 있다고 보아야 하고, 행정청이 재량행위를 함에 있어 설정된 기준이 객관적으로 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 이상 행정청의 의사는 가능한 존중되어야 하는바, 시도시계획위원회의 의견은 행정청의 법률적 구속력을 갖지 못하는 심의‧자문기구일 뿐이므로 그 결과를 반영하지 아니하였다고 하여 재량권을 일탈하거나 남용한 사정이 있다고 볼 수 없고, 피청구인이 개발행위허가 준공 이후 남은 경사부분의 관리문제와 자연경관 훼손 등의 부작용을 방지하고자 조례를 개정한 취지를 고려해 볼 때, 이 사건 신청지 일대는 독립된 산지로 볼 수 없어 A시 도시계획조례에 근거한 이 사건 처분에 재량권을 일탈하거나 남용한 사정은 없다고 본 사건

경남행심 제2023-67호

건축신고 불수리처분 취소 심판청구사건

A

B

가. 건축법 제11조, 제14조

나. 건축법 시행령 제11조

다. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조, 제57조, 제58조, 제59조

라. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제56조제1항 [별표1의2],

마. □□시 도시계획조례 제12조

청구인의 청구를 기각한다.

피청구인이 2022. 12. 19. 청구인에게 한 건축신고 불수리처분을 취소한다는 재결을 구함.

이 유(2023-67)

1. 사건개요

가. 청 구 인 : A

나. 피청구인 : B

다. 청구내용

청구인은 2022. 10. 11. □□시 ▽▽면 ○○리 산**-1(임, 18,847㎡, 계획관리지역, 준보전산지, 이하 ‘이 사건 신청지’라 한다) 상에 야영장시설{야영장, 제1종근린생활시설(휴게음식점, 소매점) 1~2층/7동, 대지면적 18,847㎡, 건축면적 291.41㎡, 연면적 342.94㎡, 이하 ‘이 사건 건축물’이라 한다) 건립을 목적으로 건축신고(개발행위허가 및 산지전용허가일괄신청)를 하였으나, 2022. 12. 19. 피청구인으로부터 건축신고 불수리 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 통보받고, 그 처분의 취소를 청구한 사건이다.

2. 청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 경위

1) 청구인은 2022. 10. 11. 피청구인에게 □□시 ▽▽면 ○○리 산**-1번지 임야 19,805㎡중 18,847㎡에 건축면적 2,910.41㎡ 연면적 324.94㎡, 지상 2층 규모의 제1종근린생활시설(휴게음식점 소매점), 야영장시설(관리동, 화장실) 건축을 위하여 개발행위 허가신청 및 건축신고를 하였다.

2) 피청구인은 2022. 12. 19. ① 평균경사도 22.05도로써 □□시 도시계획조례 제12조(개발행위기준) 제1항의 평균경사도 기준(18도 미만)에 저촉되며, 독립된 산지로도 볼 수 없기 때문에 “개발행위허가 불허가”, ② 건축물의 건축에 관한 개발행위허가가 의제되는 건축 신고가 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 및 □□시 도시계획조례에 정한 개발행위허가 기준에 부적합하여 이를 종합적으로 검토 결과 “건축신고 불수리”라는 이 사건 처분을 하였다.

나. 이 사건 처분의 위법·부당성

1) 이 건은 2022. 10. 11. □□시 건축과로 접수(세움터)하여 2022. 10. 14.(금) 14:00 □□시 건축과 사무실에서 건축 신고에 따른 건축신고, 일괄(의제)신청사항에 대하여 “건축복합민원일괄협의회”를 개최하였다.

2) “건축복합민원일괄협의회” 개최 후 2022. 11. 7. □□시 도시계획조례 제12조이 규정에 의거 “□□시 도시계획위원회 심의”를 개최하여 조건부 가결 되었다. <조건사항 : 부지 내 삼지 교차로 도류화, 도로 끝 회차로 설치, 도로 안전시설물 설치>

3) 따라서, □□시 관련 부서와 “건축복합민원일괄협의회”를 거치고 □□시 도시계획조례의 규정에 의거 “도시계획위원회 심의”까지 거친 사항을 도시계획조례 제12조의 규정을 근거로 부적합 판정을 하여 “개발행위허가 불허가 및 건축 신고 불수리”를 한다는 것은 절차법인 국토개발 관련 법령에 배치(背馳)된다고 볼 수 있다.

4) 이 건은 □□시 담당과(담당자)에서 종합적으로 검토하여 시도시계획위원회에 상정한 것으로 이는 법률(조례 포함)상 하등의 문제가 없었기 때문에 절차를 이행한 것이며, 최종 절차인 시도시계획위원회까지 거쳐 조건부 의결(심의)까지 된 사안을 당초 “건축복합민원일괄협의회”와 담당자의 적법한 도시계획위원회 상정, 위원회심의를 무시하고 법(조례) 적용을 다시 하여 기준에 부적합하다고 “개발행위허가 불허가 및 건축 신고 불수리”를 통보한다는 것은 민원인에 대한 행정의 불신임 소지가 충분하다.

5) 특히, 우리나라의 법률적용은 “일사부재리(一事不再理)의 원칙”을 따르는데 행정절차가 완료되고 최종 절차인 “허가(許可)”만 남은 상태에서 원론적인 기준을 근거로 불허가처분을 한다는 것은 설득력이 부족하다.

6) 이렇게 “불허가 및 불수리” 처분을 하여야 할 사항이었으면 최초 세움터에 접수가 되고 “일괄협의회” 개최 시 반려(취하)통보를 하여야 하는데 적법한 절차대로 행정절차를 이행하고 심의 완료 후 “불허가 및 불수리”를 한다는 것은 수용할 수 없는 사안이다.

다. 결론

그러므로 피청구인의 이 사건 처분은 취소되어야 한다.

라. 보충서면

1) 접수전 사전협의 내용

가) ’22. 9. 30. A의 대리인인 윤OO과 설계 용역사인 C의 윤○○전무, 한○○부장은 건축과 담당부서 팀장과 1차 협의하였다.

나) ’22. 10. 5. A의 대리인인 윤OO과 설계 용역사인 C의 윤○○전무, 한○○부장은 건축과 담당부서 팀장과 2차 협의하였다.

다) 1, 2차에 걸쳐 □□시 개발행위 담당 부서 팀장과 함께 □□시 도시계획조례 제12조(개발행위 기준) 1항의 문구 해석을 두고 협의하였고, 협의결과 “경사도가 18도 이상 25도 미만인 토지”에 대하여는 독립된 산지라는 전제조건과는 별개의 사항으로서 도시계획 위원회의 심의를 거쳐 허가할 수 있다고 보았다.

라) ’22. 10. 11. A에서는 □□시 ▽▽면 ○○리 산**-1 번지에 건축신고서를 제출하였다.

2) 진행상황

가) 청구인이 건축신고서를 제출한 날(‘22. 10. 11.)부터 건축신고 불수리 알림일(‘22. 12. 19.)까지 25회에 걸쳐 실과에서 협의서 및 검토의견 결과를 회신하였으며, 낙동강유역환경청에서는 ‘22. 11. 17. 현장실사까지 하여 의견서를 회신하여 소규모환경영향평가를 받아 사업계획서에 반영하였다.

나) ‘22. 11. 11. 보완완료에 따른 제협의(환경보호과장) 공문(건축과-******)에 아래와 같이 회신되어 있다. 이는 건축과 내부적으로도 개발행위 허가 등 적합여부를 심의한 것으로 문제가 없다고 판단하였다고 보여진다.

다) 건축신고 접수 후 1개월 동안 무려 총 13개 유관기관 및 실과(정보통신과, 문화체육과, 재난안전과, 민원교통과, 관광진흥과, 노인장애인과, 도로과, 상하수도사업소, 토지관리과, 환경보호과, 해양수산과, 녹지공원과, 낙동강유역환경청 등)와 협의, 보완 조치계획, 각종 위원회를 개최하고 심의하여 심의결과를 반영하였다.

라) 피청구인 답변서에 도시계획위원회는 국토계획법 제113조 제2항에서 살펴볼 수 있듯이 도시계획이나 개발행위허가에 대한 심의, 자문기구일 뿐이라고 하였는데 이는 국토계획법 제113조 제2항 3호 제59조에 따른 개발행위의 허가 등에 관한 심의라고 명확히 명시하고 있다. 자문기구는 아니다. 결정기구이다. 피청구인은 이를 잘못 알고 있으며 또한 피청구인은 그 심의 결과에 반드시 기속되지는 않는다 했는데 국토계획법 제59조 제1항에서는 관계행정기관의 장은 대통령령으로 정하는 바에 지방도시계획위원회의 심의를 거쳐야 한다라고 명시하고 있다.

마) 피청구인 답변서 “심의 결과가 사실을 오인하였다거나 잘못 검토된 부분이 있다고 판단되면, 도시계획위원회의 심의 결과를 처분사유로 삼지 않을 수 있는 것이다.”라는 부분에 대해서 □□시 도시계획심의위원회에서 도시계획조례 제12조 제1항의 개발행위 허가기준의 법령을 심도 있게 검토하였고, 청구인이 제출한 자료를 모두 검토하여 심의한 것으로 판단한다. 반대로 도시계획위위원회에서 사실을 오인하였다거나 잘못 검토된 부분이 없다면 도시계획위원회의 심의결과를 처분사유로 삼아야 할 것이다.

바) 경사도는 최초 ‘22. 10. 11. 세움터에 접수 시 평균경사도 조사서에 □□시 개발행위 허가기준을 명확히 명시해 두었으며 □□시 도시계획위원회 심의자료에서 법적 근거를 명확히 밝히고 있다.

사) 청구인은 건축신고 접수 시에 90여장에 걸쳐 사업계획서, 피해방지계획서, 경사분석도, 설계도서 등을 첨부하여 접수하였으며, 특히 평균경사도 조사서에는 □□시 개발해위 허가기준과 청구인 토지 평균경사도 등을 자세히 설명하고 있다.

아) □□시 도시계획위원회 심의자료 토지이용계획을 보면 전체 면적 중 녹지와 도로를 제외하면 시설면적은 37%에 불과하며,

자) □□시 도시계획위원회 심의자료 산림조사서 및 산지 평균경사도 자료를 보면 경사도가 높은 약 3,000㎡는 훼손 없이 보존하였다. 이는 사전 협의 시 □□시의 의견을 반영한 것이다.

차) 도시계획심의 자료는 각 실과의 협의를 거쳐 보완의견이 나온 것을 취합하고 이를 반영하여 최종적으로 심의에 올리는 것이다.

카) 피청구인 보충서면 □□시 도시계획 조례 제12조 개발행위허가의 기준(현행)

□ 개발행위 허가 기준(현행)

○ 평균경사도가 18도 미만인 토지

○ 산업입지 및 개발에 관한 법률에서 정하는 공장은 15도 미만

○ 평균경사도가 18도 이상 20도 미만인 토지는 도시계획위원회의 심의를 거쳐 허가

○ 산업입지 및 개발에 관한 법률에서 정하는 공장은 15도 이상 토지는 도시계획위원회의 심의를 거쳐 허가

○ 평균경사도 20도 이상의 토지에 대하여는 개발행위를 허가할 수 없다.

위에서도 평균경사도 18도 이상 20도 미만인 토지는 도시계획위원회의 심의를 거쳐 허가라고 별도 항목으로 명시하고 있다. 개정된 □□시 도시계획 조례 제12조 제1항에서도 “평균경사도 18도 이상 25도 미만인 토지에 대하여는 도시계획위원회의 심의를 거쳐 허가할 수 있다.”라고 별도 항목으로 명시하였다고 보아야 할 것이다.

타) 정보공개 청구

‘23. 2. 2. 정보공개 청구서를 피청구인에게 접수하여 ’20. 11. 19. 실시한 제9회 도시계획위원회 심의에서 경사도 초과로 부결된 후 차후 재심의를 통해 허가가 나간 건에 대한 자료를 요청하였으나 자료가 부존재한다는 피청구인의 답변을 받았다. 위 자료를 아래에 공개한다.

파) 결론

우리와 비슷한 사례가 존재하고, ‘경사도가 18도 이상 25도 미만인 토지에 대하여는 도시계획위원회의 심의를 거쳐 허가할 수 있다.(개정2017.3.30)’를 별도의 항목으로 보고 그에 따른 협의사항과 보완요청을 충분히 사업계획에 반영하였으며, 각 실과의 협의를 마쳤으며, 낙동강유역환경청의 현장실사와 소규 모환경영향평가를 완수하여 사업에 반영하였으며, □□시 재해영향평가 심의 위원회도 통과하였다. 이후 도시계획위원회의 심의를 받아 조건부 가결이 되었으므로 이 결과를 존중하여, 피청구인이 주장하는 건축신고 불수리처분을 취소하고 청구인의 건축신고를 허가하여 주시기 바란다. 또한 민간사업의 투자 활성화를 지원하고 남해안 관광벨트 사업 및 지역발전에 조금이나마 도움이 되고자 한다.

3. 피청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 경위

○ 2022. 10. 11. : 건축신고 제출(청구인)

○ 2022. 10. 12. : 건축신고에 따른 건축복합민원 일괄협의회 개최(피청구인)

○ 2022. 10. 13. : 정보통신공사 설계확인 결과 알림(정보통신과장)

○ 2022. 10. 14. : 건축신고에 따른 문화재 관련법 검토의견 회신(문화체육과장)

○ 2022. 10. 17. : 건축신고 신청에 따른 검토의견 회신 (재난안전과장)

○ 2022. 10. 17. : 건축신고에 대한 관련법 의견 회신(민원교통과장)

○ 2022. 10. 18. : 건축신고에 따른 소규모 환경영향평가서 검토 요청(건축과장)

○ 2022. 10. 20. : 건축신고에 따른 검토의견 제출(관광진흥과장)

○ 2022. 10. 24. : 건축허가 신청에 따른 도로점용 협의 회신(도로과장)

○ 2022. 10. 24. : 건축신고에 따른 건축복합민원 검토 결과 회신(노인장애인과장)

○ 2022. 10. 24. : 건축복합민원 일괄협의에 따른 검토의견 회신(상하수도사업소장)

○ 2022. 10. 28. : 보완완료에 따른 재협의(건축과장)

○ 2022. 10. 28. : 건축신고에 따른 재해영향평가 등의 협의 요청(건축과장)

○ 2022. 10. 28. : 건축신고 신청에 따른 의견 회신(토지관리과장)

○ 2022. 10. 31. : 건축신고에 따른 검토의견 알림(환경보호과장)

○ 2022. 11. 03. : 건축신고에 따른 개발행위 보완 요청(건축과장)

○ 2022. 11. 03. : 보완완료에 따른 관련법 검토 결과 회신(노인장애인과장)

○ 2022. 11. 11. : 보완완료에 따른 재협의(건축과장)

○ 2022. 11. 18. : 재해영향평가심의위원회 개최 결과 알림(재난안전과장)

○ 2022. 11. 21. : 건축신고에 따른 개발행위 보완 요청(건축과장)

○ 2022. 11. 29. : 건축신고에 따른 건축복합민원 일괄협의회 의견 제출(해양수산과장)

○ 2022. 12. 08. : 산지전용허가 신청에 따른 대체산림자원조성비 및 산지

복구비 납부 알림(녹지공원과장)

○ 2022. 12. 08. : 재해영향평가 심의에 따른 조치결과 제출(건축과장)

○ 2022. 12. 12. : 보완완료에 따른 검토의견 알림(환경보호과장)

○ 2022. 12. 16. : 건축신고에 따른 개발행위 불허가 협의(건축과장)

○ 2022. 12. 19. : 건축신고 불수리 알림(피청구인)

나. 이 사건 처분의 적법·타당성

1) 관계 법령 및 판례

가) 국토계획법 제56조(개발행위의 허가)제1항제1호에 따르면, 건축법 제2조(정의)제1항제2호에 따른 건축물(‘토지에 정착하는 공작물 중 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 딸린 시설물’등)의 건축에 해당하는 행위를 하려는 자는 개발행위허가를 받아야 하는데, 건축법 제11조(건축허가)제5항에 따르면, 개발행위허가를 포함하여 관련 법규상의 인허가가 의제되는 것이다.

나) 이에 따라 건축법 제12조(건축복합민원 일괄협의회)제1항은 건축허가의 허가권자는 해당 용도·규모 또는 형태의 건축물을 건축하려는 대지에 건축하는 것이 국토계획법 제56조부터 제62조까지의 규정 등에 맞는지를 확인하여야 한다고 규정하고 있고, 국토계획법 제57조(개발행위허가의 절차)제1항은 개발행위를 하려는 자는 그 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보, 위해 방지, 환경오염 방지, 경관, 조경 등에 관한 계획서를 첨부한 신청서를 개발행위허가권자에게 제출하되, 건축법의 적용을 받는 건축물의 건축을 하려는 자는 건축법에서 정하는 절차에 따라 신청서류를 제출하여야 한다고 규정하고 있다.

다) 또한, 국토계획법 제58조(개발행위허가의 기준 등)제1항 제4호는 개발행위허가의 신청 내용이 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이루는 경우에만 개발행위허가를 하도록 규정하고 있고,

라) 같은 법 시행령 제56조(개발행위허가의 기준)제1항은 󰡐[별표 1의2] 제1호(분야별 검토사항) 가목(공통분야) (3) 토지의 형질변경 또는 토석채취의 경우에는 다음의 사항 중 필요한 사항에 대하여 도시·군계획조례(특별시·광역시·특별자치시·특별자치도·시 또는 군의 도시·군계획조례를 말한다. 이하 이 표에서 같다)로 정하는 기준 중 (가) 국교통부령으로 정하는 방법에 따라 산정한 해당 토지의 경사도 및 임상에 적합할 것, 제3호(용도지역별 검토사항) 나목(유보용도) 1)에 따라 법 제59조에 다른 도시계획위원회의 심의를 통하여 개발행위허가의 기준을 강화 또는 완화하여 적용할 수 있는 계획관리지역일 것, 같은 목 2)에 따라 지역 특성에 따라 개발 수요에 탄력적으로 적용할 지역으로서 입지타당성, 기반시설의 적정성, 개발이 환경이 미치는 영향, 경관 보호·조성 및 미관훼손의 최소화를 고려할 것’을 규정하고 있다.

마) 아울러, 도시계획조례 제12조(개발행위허가의 기준)제1항제1호는 국토계획법 시행령 제56조(개발행위허가의 기준) [별표 1의2] 제1호 (가)목에 따라 도시계획조례가 정하는 기준으로 평균경사도가 18°미만인 토지일 것을 규정하고 있으나, 단서에는 독립된 산지로서 개발행위를 하고 남은 일단의 면적이 비탈면 없이 평탄지로 될 수 있는 경우와 절개사면이 발생되나 토목기술자의 기술자문을 받아 보강이 가능할 경우에는 평균경사도가 18°이상 25°미만인 토지에 대하여 도시계획위원회의 심의를 거쳐 허가할 수 있다고 규정하고 있다.

바) 헌법재판소는 국토계획법 제56조의 개발행위허가제도는 궁극적으로 이러한 토지 난개발행위를 방지함으로써 국토 전체의 계획적 개발을 통해 국민의 삶의 질 향상에 이바지하고자 하는 데 그 목적이 있고, 무계획적이고 자의적인 개발행위에 의해 국토가 훼손될 경우 이를 원상태로 복구하는 데에는 상당한 시간과 노력이 들 것임은 능히 예측할 수 있는 점에 비추어 보면, 원칙적으로 전 국토에 대하여 사전에 개발행위허가를 받도록 하는 것이라고 판단하고 있다(헌법재판소 2013. 10. 24. 2012헌바241 결정 참조).

사) 그리고 대법원은 건축법과 국토계획법령의 규정 체제 및 내용 등을 종합해 보면, 건축물의 건축이 국토계획법상 개발행위에 해당할 경우 그에 대한 건축허가를 하는 허가권자는 건축허가에 배치·저촉되는 관계 법령상 제한 사유의 하나로 국토계획법령의 개발행위허가기준을 확인하여야 하므로, 국토계획법상 건축물의 건축에 관한 개발행위허가가 의제되는 건축허가신청이 국토계획법령이 정한 개발행위허가기준에 부합하지 아니하면 허가권자로서는 이를 거부할 수 있고(대법원 2016. 8. 24. 선고 2016두35762 판결 등 참조),

아) 국토계획법 제56조 제1항에 의한 개발행위허가는 허가기준 및 금지요건이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건에 해당하는지 여부는 행정청의 재량판단의 영역에 속한다. 그러므로 그에 대한 사법심사는 행정청의 공익판단에 관한 재량의 여지를 감안하여 원칙적으로 재량권의 일탈이나 남용이 있는지 여부만을 대상으로 하고, 사실오인과 비례ㆍ평등의 원칙 위반 여부 등이 판단 기준이 된다(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결 등 참조). 또한, 행정규칙이 이를 정한 행정기관의 재량에 속하는 사항에 관한 것인 때에는 그 규정 내용이 객관적 합리성을 결여하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 법원은 이를 존중하는 것이 바람직하다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2016두55490 판결 등 참조)고 판시하고 있다.

2) 개발행위허가 기준의 충족 여부 및 도시계획위원회 심의결과의 효력

가) 청구인은 이 사건 신청지의 개발행위허가 여부에 대해 최종 절차인 도시계획위원회의 심의를 거쳐 조건부 가결이 되었는데, 피청구인이 이 사건 신청지가 □□시 도시계획조례 제12조상의 평균경사도보다 높고, 독립된 산지가 아니라는 이유로 이 사건 처분을 하는 것은 국토개발 관련 법령에 배치된다고 주장한다.

나) 앞서 관계법령에서 언급한 것처럼, 청구인이 개발행위허가를 포함하여 건축신고를 수리받기 위해서는 그 사업의 계획이 국토계획법, 도시계획조례, 등에서 명시하고 있는 규정에 위배됨이 없어야 함은 물론, 국토계획법상 건축물의 건축에 관한 개발행위허가가 의제되는 건축신고가 국토계획법령이 정한 개발행위허가기준에 부합하여야 하는 것이다.

다) 살피건대, □□시 도시계획조례 제12조제1항제1호는 국토계획법 시행령 제56조 [별표 1의2]제1호(가)목에 따라 개발행위허가가 가능한 기준으로 “평균경사도가 18°미만인 토지”일 것을 규정하고 있고, 같은 항의 단서를 통해 평균경사도가 18°이상 25°미만인 토지인 경우에도 독립된 산지로서 개발행위를 하고 남은 일단의 면적이 비탈면 없이 평탄지로 될 수 있는 경우와 절개사면이 발생되나 토목기술자의 기술자문을 받아 보강이 가능할 경우에 도시계획위원회의 심의를 거쳐 허가할 수 있다고 규정하고 있다.

라) 그러나, 이 사건 신청지는 산지로서 다음 사진에서 보는 바와 같이 북서쪽 일부만 도로와 접할 뿐, 동쪽으로 160m, 서쪽으로 35m, 남쪽으로 120m, 남동쪽으로 340m ~ 540m(이 사건 신청지를 포함할 경우 700m) 정도 산지가 단절되지 않고 계속하여 뻗어 있어 독립된 산지가 아니라는 것을 한눈에 알 수 있다.

마) 또한, 청구인이 □□시 도시계획위원회에 개발행위허가 심의를 받기 위해 제출한 자료에서 드러나듯이, 이 사건 신청지의 평균경사도는 22.05°로서 도시계획조례 제12조제1항제1호에서 규정하는 평균경사도 기준(18°미만)보다 높아 개발행위허가기준에 부합하지 않고, 이 사건 신청지에서 경사도 25°이상의 토지가 차지하는 비율이 전체의 34.53%에 육박하여 경사가 가파른 토지의 비율이 상당히 높음을 알 수 있다

바) 이처럼, 이 사건 신청지는 독립된 산지에 해당하지 않아 도시계획조례 제12조 제1항의 단서 규정을 적용하여 개발행위허가를 할 수 있는 산지에 해당하지 않는다 할 것이므로, 도시계획조례 제12조제1항의 본문에 따라 평균경사도 18° 미만인 토지의 개발행위허가 기준을 적용하여야 한다 할 것이다.

사) 아울러, 이 사건 신청이 국토계획법 제59조 제1항 및 같은 법 시행령 제57조 제1항 제1의2호에 따라 개발행위에 대한 도시계획위원회의 심의를 거친 결과 조건부 가결이 되었다고 하지만, 도시계획위원회는 국토계획법 제113조 제2항에서 살펴볼 수 있듯이 도시계획이나 개발행위허가에 대한 심의·자문기구일뿐 개발행위허가 및 건축신고수리에 대한 최종 처분권한은 행정청인 피청구인에게 있는 것이므로, 피청구인이 그 결과에 반드시 기속되지는 않는다.

아) 가령, 도시계획위원들이 관련법령에 따라 검토하여 심의한 결과가 사실을 오인하였다거나 현저히 객관성을 잃었다고 판단되지 아니하면 피청구인이 이를 존중하여 처분사유로 삼을 수도 있다 할 것이지만, 도시계획위원회의 심의결과가 사실을 오인하였다거나 잘못 검토된 부분이 있다고 판단되면 도시계획위원회의 심의결과를 처분사유로 삼지 않을 수도 있는 것이다.

자) 위에서 살펴본 바와 같이, 이 사건 신청지는 독립된 산지에 해당하지 않아 도시계획조례 제12조 제1항의 단서 규정을 적용하여 개발행위허가를 할 수 있는 산지에 해당하지 않음은 물론, 평균경사도가 18°를 초과하고 있어 도시계획조례 제12조 제1항의 개발행위허가 기준에 부적합하므로, 도시계획위원회의 심의결과는 사실을 오인하여 잘못된 결과에 이른 것이라 할 것이다.

차) 따라서 피청구인은 도시계획위원회의 잘못된 심의결과를 처분사유로 삼지않고 사실에 따라 국토계획 관련법령을 적법·타당하게 검토하였다 할 것이고, 도시계획위원회와 의견을 달리하였다고 하여 이를 단순히 위법하다고 할 수는 없다 할 것이므로, 피청구인의 이 사건 처분이 국토개발 관련 법령에 배치된다는 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다.

3) 민원 처리에 관한 법률상 반려대상인지 여부

가) 청구인은 이 사건 야영장이 불허가 및 불수리 처분 대상에 해당한다면 건축복합민원일괄협의회 개최 시 반려 통보하여야 한다고 주장한다.

나) 국토계획법 제56조 제1항 제1호에 따라 건축물을 건축하려는 자는 개발행위허가를 받아야 하는데, 건축법 제11조 제5항에 따르면 개발행위허가를 포함하여 관련 법규상의 인허가가 의제되는 것이고, 건축법 제12조 제1항은 건축허가의 허가권자는 해당 용도·규모 또는 형태의 건축물을 건축하려는 대지에 건축하는 것이 국토계획법 제56조부터 제62조까지의 규정 등에 맞는지를 확인하여야 하며, 건축복합민원 일괄협의회를 개최하여야 한다고 규정하고 있다.

다) 또한, 개발행위를 하려는 자는 국토계획법 제57조 제1항에 따라 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보, 위해 방지, 환경오염 방지 등에 관한 계획서를 첨부한 신청서를 개발행위허가권자에게 제출하되, 건축법의 적용을 받는 건축물의 건축을 하려는 자는 건축법에서 정하는 절차에 따라 신청서류를 제출하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제59조 제1항 및 같은 법 시행령 제57조 제1항 제1의2호에 따라 개발행위에 대한 도시계획위원회의 심의를 거쳐야 한다고 규정하고 있다.

라) 아울러, 「민원 처리에 관한 법률」제9조에 따르면, 행정기관의 장은 민원의 신청을 받았을 때에는 다른 법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 접수를 보류하거나 거부할 수 없고, 접수된 민원문서를 부당하게 되돌려 보내서는 아니 된다고 규정하고 있으며, 같은 법 제22조, 같은 법 시행령 제24조 및 제25조에 따르면, 행정기관의 장은 접수한 민원문서에 보완이 필요한 경우에는 상당한 기간을 정하여 지체 없이 민원인에게 보완을 요구하여야 하고, 그 기간 내 민원서류를 보완하지 아니할 때에는 10일의 기간 내에 다시 보완을 요구할 수 있으며, 기간 내에 민원서류를 보완하지 아니한 때에는 비로소 접수된 민원서류를 되돌려 보낼 수 있도록 규정하고 있다.

마) 대법원은 민원사무처리에 관한 법률에 의하면, 행정기관은 민원사항의 신청이 있는 때에는 다른 법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 접수를 보류하거나 거부할 수 없고, 민원서류에 흠이 있는 경우에는 보완에 필요한 상당한 기간을 정하여 지체 없이 민원인에게 보완을 요구하고, 그 기간 내 민원서류를 보완하지 아니할 때에는 10일의 기간 내에 다시 보완을 요구할 수 있으며, 위 기간 내에 민원서류를 보완하지 아니한 때에는 비로소 접수된 민원서류를 되돌려 보낼 수 있도록 규정하고 있는 바, 위 규정 소정의 보완의 대상이 되는 흠은 보완이 가능한 경우이어야 함은 물론이고, 그 내용 또한 형식적·절차적인 요건이거나, 실질적인 요건에 관한 흠이 있는 경우라도 그것이 민원인의 단순한 착오나 일시적인 사정 등에 기한 경우 등이어야 한다고 판단하고 있다(대법원 1991. 6. 11. 선고 90누8862 판결, 1996. 10. 25. 선고 95누14244 판결, 대법원 2004. 10. 15. 선고 2003두6573 판결 등 참조).

바) 청구인은 2022. 10. 11. 피청구인에게 이 사건 신청을 하였고, 피청구인은 2022. 10. 12. 건축법 제12조에 따라 인·허가 의제처리 및 검토대상의 법령 적합 여부 등을 검토하기 위하여 관련 기관장 및 부서장들에게 건축복합민원 일괄협의회 개최를 알렸다.

사) 그러나, 청구인은 도시계획위원회의 개발행위허가에 대한 심의를 받기위한 심사서류를 피청구인에게 제출하지 않았고, 피청구인의 보완요청에 따라 2022. 11. 11.에 이르러서야 개발행위허가 심사서류를 제출하여 도시계획위원회의 개발행위 심의, 피청구인의 개발행위 불허가 협의 및 이 사건 처분도 자연히 늦춰지게 된 것이며, 그 과정에서 청구인이 보완이 가능한 흠에 대해서는 보완하는 과정을 거치게 된 것이다.

아) 이후 피청구인은 □□시 도시계획위원회의 심의 결과, 국토계획법 및 도시계획조례 등 관련 법령을 종합 검토하였으나, 이 사건 신청지는 독립된 산지가 아니고, 도시계획조례 제12조 제1항의 평균경사도 기준을 초과하여 실체법상 개발행위허가기준에 부적합하다는 이유로 이 사건 처분에 이르게 된 것이며, 무엇보다, 산지의 평균경사도 초과는 청구인이 보완 가능한 흠도 아니어서 보완의 대상이 아니므로, 청구인에게 보완 요구 후 민원서류를 보완하지 아니한 때에 반려하여야 하는 경우에도 해당하지 않는다.

자) 따라서, 피청구인은 민원 처리에 관한 법령을 준수하였다 할 것이고, 국토관계법령 및 도시계획조례에 따라 이 사건 신청이 건축신고 수리의 요건을 갖추었는지를 실질적으로 심사하여 그에 따라 적법·타당한 처분을 하였다 할 것이므로, 이 사건 신청이 불허가 및 불수리 처분 대상에 해당한다면 건축복합민원일괄협의회 개최시 반려 통보하여야 한다는 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다.

다. 결론

이 사건 신청지의 평균 경사도는 22.05°로써 도시계획조례 제12조 제1항의 평균경사도 기준(18°미만)에 저촉되고, 독립된 산지로도 볼 수 없으므로 국토계획법 제58조 및 도시계획조례 제12조의 개발행위허가 기준에 부적합하고, 국토계획법상 개발행위 허가기준에 관한 충분한 심사를 위해 도시계획위원회의 절차를 이행하여 종합적으로 판단하였다 할 것이므로, 이 사건 처분은 적법·타당하다 할 것이다.

라. 보충서면

1) 이 사건 처분의 적법·타당성

가) 도시계획조례에 대한 해석에 대하여

(1) 청구인은 3. 8. 행정심판 현장확인 과정에서 도시계획조례 제12조 제1항 제1호 단서 규정상 “독립된 산지로서”라는 문구는 단서 조항 전체에 미치는 전제조건이 아니므로, 후술하는 “평균경사도가 18도 이상 25도 미만인 토지에 대하여는 도시계획위원회의 심의를 거쳐 허가할 수 있다”는 문구와는 상관이 없다고 주장한 바 있다.

(2) □□시 도시계획조례 제12조 제1항 제1호의 단서 규정은 2017. 3. 30. 개정되었는데 그 개정 취지가 담긴 공문을 살펴보면, 기존 조례의 단서 규정으로는 개발행위허가 준공 이후에 잔여 경사 토지를 사용하기 어려워지는 문제가 발생하므로, 단서 규정을 개정하여 특별한 조건이 되는 경우 예외적으로 개발행위가 가능하도록 개정한 것임을 알 수 있다.

(3) 특히, 해당 공문의 ‘문제점’ 부분을 살펴보면, “단일 산정부(야산)는 평균경사도 적용 시 문제가 없으나 복합사면에서는 산림축 단절, 자연경관 훼손 등 부작용이 발생하고 있음”이라고 기술하고 있고, 아래와 같이 단서조항이 개정된 것을 살펴보면, “독립된 산지로서”라는 문구가 단서 조항 전체의 기본적인 전제요건이라고 보는 것이 타당하다 할 것이다.

2) 신뢰보호의 원칙 위반 여부

가) 청구인은 3. 8. 행정심판 현장확인 과정에서 청구인이 이 사건 신청지를 구입하기 이전에 마치 피청구인이 청구인에게 이 사건 신청을 수리해 줄 것처럼 약속하였다고 주장하나, 이는 청구인의 일방적인 주장일 뿐 입증할 증빙자료는 없다.

나) 대법원은 “일반적으로 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위하여는, 첫째 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 둘째 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋째 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 상응하는 어떠한 행위를 하였어야 하고, 넷째 행정청이 그 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하며, 마지막으로 위 견해표명에 따른 행정처분을 할 경우 이로 인하여 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아니어야 하는바”( 대법원 2001. 9. 28. 선고 2000두8684 판결 등 참조),

다) “둘째 요건에서 말하는 귀책사유라 함은 행정청의 견해표명의 하자가 상대방 등 관계자의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위 등 부정행위에 기인한 것이거나 그러한 부정행위가 없다고 하더라도 하자가 있음을 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 경우 등을 의미한다고 해석함이 상당하고, 귀책사유의 유무는 상대방과 그로부터 신청행위를 위임받은 수임인 등 관계자 모두를 기준으로 판단하여야 한다. 건축주와 그로부터 건축설계를 위임받은 건축사가 상세계획지침에 의한 건축한계선의 제한이 있다는 사실을 간과한 채 건축설계를 하고 이를 토대로 건축물의 신축 및 증축허가를 받은 경우, 그 신축 및 증축허가가 정당하다고 신뢰한 데에 귀책사유가 있다”라고 판단하고 있다(대법원 2002. 11. 8. 선고 2001두1512 판결 등).

라) 피청구인은 청구인에게 이 사건 신청을 수리해 줄 것이라는 공적인 견해표명을 한 바 없고, 설령, 백번 양보하여 청구인 주장대로 피청구인이 공적인 견해를 표명하였다고 하더라도 이 사건 신청지의 평균 경사도는 22.05°이고, 독립된 산지로도 볼 수 없으므로 국토계획법 제58조 및 도시계획조례 제12조의 개발행위허가 기준에 부적합하므로 청구인에게 신뢰보호를 주장할 수 없는 귀책사유가 있으며,

마) 만약, 위 견해표명에 따른 행정처분을 할 경우에는 국토계획법령의 위임에 따라 도시계획조례로 정하는 개발행위허가 기준, 즉, 법률적합성에 위배될 뿐만 아니라, 개발행위가 이루어지는 이 사건 신청지보다 훨씬 큰 면적의 산림과 분리되면서 녹지축이 절단될 우려가 크다 할 것이다.

바) 따라서, 이러한 점들을 살펴보면, 청구인에게 이 사건 신청을 수리할 만한 신뢰가 형성되었다고 보기 어렵다 할 것이므로, 피청구인의 이 사건 처분이 신뢰보호의 원칙에 위반된다는 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다.

3) 비례의 원칙 위반 여부

가) 청구인은 이 사건 신청에 대한 허가를 받기 위해 거액을 들여 이 사건 신청지의 소유권을 취득하고 설계용역비를 들였는바, 이 사건 처분으로 인해 이 사건 사업을 할 수 없게 된다면 엄청난 재산적 손해를 볼 수밖에 없으므로 이 사건 처분은 과잉금지의 원칙을 위반하였다고 주장한다.

나) 그러나, 청구인이 주장하는 사유가 피청구인이 관계 법령상 요구되는 건축물 건축신고를 수리하여야 한다는 근거가 될 수 없고, 피청구인은 청구인의 이 사건 신청이 국토계획법 제58조 및 도시계획조례 제12조의 개발행위허가 기준에 부적합하다는 것을 종합적으로 검토한 후 이 사건 처분을 하였으므로, 위와 같은 청구인의 주장은 받아들이기 어렵다.

다) 또한, 민원 처리에 관한 법률 제30조(사전심사의 청구 등)제1항에 따르면, “경제적으로 많은 비용이 수반되는 민원 등에 대하여 정식으로 민원을 신청하기 전에 약식으로 사전심사를 청구할 수 있다”라고 규정하고 있는바, 제도적으로 토지 구입, 설계용역비 등 큰 비용이 수반되는 경우, 사전심사청구제도를 이용하여 피청구인에게 심사를 청구할 수 있다.

라) 청구인은 이러한 사전심사 청구 제도를 활용하지 않았을 뿐만 아니라, 피청구인은 청구인에게 이 사건 신청에 대한 개발행위허가 및 건축허가를 약속한 바 없으므로 이로 인한 손해는 청구인에게 귀책사유가 있다 할 것이다.

마) 또한, 이 사건 처분은 청구인으로 하여금 이 사건 신청지 지상에 야영장 건축을 허가하지 않은 것일 뿐, 다른 용도로 이용하는 것까지 금지하는 것은 아니다. 청구인이 이 사건 신청을 위해 상당한 금액을 지출하였다고 하더라도 이러한 비용은 청구인이 피청구인으로부터 건축신고를 수리받지 못한 상태에서 지출한 것이기에 이 사건 처분으로 그 금액 상당을 회수하지 못하게 될 수 있음은 청구인 스스로도 예상하였다고 할 것이다.

바) 아울러, 아무리 이 사건 신청지가 개인 사유지라고 할지라도 헌법상 재산권 행사는 적법하게, 그리고 주변의 여건을 고려하여 공공복리에 적합하도록 행사하여야 하는 것인데, 만약 피청구인이 이 사건 신청을 받아들일 경우 개발행위허가 기준 등에 부적합하여 법률적합성의 원칙에 위배될 뿐만 아니라, 녹지축이 절단되는 등 자연생태계가 파괴될 우려가 크다 할 것이어서, 이러한 점 등을 고려한다면, 청구인이 주장하는 개인의 재산권 행사보다 피청구인 지키고자 하는 법률적합성의 원칙 및 자연생태계 보전의 이익이 훨씬 크다 할 것이므로 이 사건 처분이 과잉금지의 원칙을 위반하였다는 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다.

4) 의제처리 대상민원의 처리과정에 대하여

가) 건축물을 건축하려는 자는 국토계획법 및 건축법에 따라 개발행위허가를 포함하여 관련 법규상의 의제되는 인허가 검토를 거쳐야 하고, 건축 허가권자는 이를 위해 필수적으로 건축복합민원 일괄협의회 개최 및 도시계획위원회의 심의를 거쳐 건축허가 여부를 결정하여야 하며, 이에 따라 건축허가 신청자는 건축 허가권자에게 각종 신청서 및 심사에 필요한 제반 서류를 제출하여 검토를 받아야 한다.

나) 그리고 건축복합민원 일괄협의회 개최에 따른 복합민원의 의제처리는 민원인이 각각의 관련사항을 이행한 후에 주된 민원을 신청하는 불편을 없애기 위한 것으로, 행정기관 내부에서는 각각의 처리과에서 개별적으로 민원이 접수된 것과 같이 관계 법령 검토 및 행정절차 이행 여부 등 소관 사항을 검토하여 처리하여야 하고, 주된 민원 외에 의제대상 민원 중 불가사항이 있을 경우 주된 민원도 불가 처분을 하여야 한다.

다) 그런데, 만약 주된 민원 처리부서에서 일부 소관부서에서 의제대상 민원 중 불가사항이 있다고 회신이 왔을 때 나머지 부서의 의견이 오기 전에 민원인에게 일부부서의 불가협의된 내용을 사유로 불가처분을 한다면, 민원인은 다른 사항은 모두 적합하다고 판단하고 불가사유에 대한 사항만 보완하여 다시 신청할 우려가 있다.

라) 이에 따라, 의제처리 대상민원의 소관 부서에서는 소관분야에 대한 인·허가시 조건을 붙일 수 있다고 판단되거나 보완이 필요하다고 판단되면, 주민 민원 처리부서에서는 이에 따라 허가조건을 부여하거나 보완명령을 할 수 있는 것이고, 따라서 복합민원의 의제처리는 시간이 걸리더라도 절차에 따라 최종적으로 모든 부서의 의견을 종합 검토한 뒤 처분을 하는 것이 바람직하다 할 것이다.

마) 살피건대, 청구인은 이 사건 신청 이후, 피청구인이 2022. 10. 12.부터 관련 기관장 및 부서장들과 인·허가 의제처리 및 검토 대상의 법령 적합 여부 등을 검토하며 보완을 거듭하고 있는 동안 필수적 절차인 도시계획위원회의 개발행위허가에 대한 심의를 받기 위한 심사서류를 피청구인에게 제출하지 않았고, 2022. 11. 11.이 되어서야 현장 사진 등이 포함된 개발행위허가 심사서류를 제출하였다.

바) 이에 따라, 도시계획위원회의 개발행위 심의, 피청구인의 개발행위 불허가 협의 및 이 사건 처분도 자연히 늦춰지게 된 것이며, 그 과정에서 의제처리 대상민원의 소관 부서에서 청구인이 보완이 가능한 흠에 대해 보완하는 과정을 거치게 된 것이다.

사) 따라서, 피청구인은 최종적으로 모든 부서의 의견을 종합 검토한 뒤 처분하기 위해 복합민원의 의제처리 과정에서 소관 부서에서 법적 검토를 거치며 보완이 필요한 사항에 대하여 보완을 거친 것이고, 이러한 점이 민원 처리에 관한 법령에 위배되지는 않는다 할 것이다.

4. 관계법령

가. 건축법 제11조, 제14조

나. 건축법 시행령 제11조

다. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조, 제57조, 제58조, 제59조

라. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제56조제1항 [별표1의2],

마. □□시 도시계획조례 제12조

5. 인정사실

가. 이 사건 신청지 토지이용 현황 및 소유권 관계는 다음과 같다.

나. 청구인은 2022. 10. 11. 이 사건 신청지 상에 야영장 시설을 신축하기 위하여 피청구인에게 다음과 같이 건축신고서(개발행위허가 및 산지전용허가일괄신청)를 제출하였다.

다. 피청구인은 2022. 10. 12. ~ 2022. 11. 29. 청구인의 건축신고에 따라 일괄처리 사항 협의 및 관련법 검토를 하였다.

라. 2022. 12. 1. □□시 도시계획위원회에서는 이 사건 신청에 대하여 조건부(도로 종단 경사를 고려하여 충분한 안전시설 설치, 단지 내 도로 접속구간 우회전 도류화 설치) 가결하였으나, 피청구인은 2022. 12. 19. 청구인에게 이 사건 처분을 통지하였다.

마. 청구인은 2023. 2. 10. 이 사건 행정심판을 청구하였다.

바. 경상남도행정심판위원회는 2023. 3. 8. 현장확인을 통하여 이 사건 신청지의 위치, 산림 및 주변 현황 등을 확인하였다.

6. 판단

가. 먼저 이 사건 처분의 관계법령을 살펴보면,

1) 건축법 제11조 제5항에 따르면 건축허가 시 국토계획법 제56조에 따른 개발행위허가를 의제하는 것으로 규정하고 있고, 국토계획법 제58조 제1항은 시장·군수는 개발행위허가의 신청 내용이 ‘주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 것(제4호)’ 등 제1호 내지 제5호의 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가를 하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 조 제3항은 “제1항에 따라 허가할 수 있는 경우 그 허가의 기준은 지역의 특성, 지역의 개발상황, 기반시설의 현황 등을 고려하여 대통령령으로 정한다”라고 규정하고 있고,

2) 같은 법 시행령 제56조 제1항 [별표 1의2] 개발행위허가기준, 제1호 분야별 검토사항, 가목의 (3), (가)는 ‘토지의 형질변경의 경우 국토교통부령으로 정하는 방법에 따라 산정한 해당 토지의 경사도 및 임상 등 중 필요한 사항에 대하여 도시·군계획조례로 정하는 기준에 적합할 것’으로 규정하고 있으며 □□시 도시계획 조례 제12조 제1항 제1호는 영 제56조 별표1의2 제1호 가목에 따라 도시계획조례로 정하는 기준으로 ‘평균경사도가 18도 미만인 토지이나 독립된 산지로서 개발행위를 하고 남은 일단의 면적이 비탈면 없이 평탄지로 될 수 있는 경우와 절개사면이 발생되나 토목기술자의 기술자문을 받아 보강이 가능할 경우, 평균경사도가 18도 이상 25도 미만인 토지에 대하여는 도시계획위원회의 심의를 거쳐 허가할 수 있다.’고 규정하고 있다.

나. 다음으로 이 사건 처분의 위법·부당 여부를 살펴보면,

1) 대법원은 ‘건축허가는 건축법 제11조 제1항의 규정에 따른 건축허가와 구 국토계획법 제56조 제1항 제1호의 규정에 따른 건축물의 건축과 같은 개발행위허가의 성질을 아울러 갖는 것으로 보아야 할 것이고, 구 국토계획법 제56조 제1항 제1호의 규정에 따른 건축허가는 그 금지요건이 불확정개념으로 규정되어 있어 그 금지요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 행정청에게 재량권이 부여되어 있다고 할 것이므로, 구 국토계획법이 정한 개발행위를 수반하는 건축허가는 결국 재량행위에 속한다(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결, 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009두19960 판결 등 참조).’고 판시하고 있고,

‘재량행위에 대한 사법심사에 있어서는 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배 등을 그 판단 대상으로 하며(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009두19960 판결 등 참조),’ ‘행정청이 재량행위를 함에 있어 설정된 기준이 객관적으로 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고 볼 만한 다른 특별한 사정이 없는 이상 행정청의 의사는 가능한 존중되어야 하며(대법원 1998. 2. 13. 선고 97누13061 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010두23033 판결 등 참조),’ ‘건축물에 관한 건축신고는 건축법 제14조 제2항, 제11조 제5항 제3호에 의하여 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조에 따른 개발행위허가를 받은 것으로 의제되는데, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제58조 제1항 제4호에서는 개발행위허가의 기준으로 주변 지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천ㆍ호소ㆍ습지의 배수 등 주변 환경이나 경관과 조화를 이룰 것을 규정하고 있으므로, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상의 개발행위허가로 의제되는 건축신고가 위와 같은 기준을 갖추지 못한 경우 행정청으로서는 이를 이유로 그 수리를 거부할 수 있다고 보아야 한다.’(대법원 2011. 1. 20. 선고 2010두14954 전원합의체 판결 등 참조)고 판시하고 있는바, 이러한 판례의 법리에 따라 이 사건 처분의 위법․부당 여부를 살펴보면,

가) 먼저, 청구인은 이 사건 신청지의 개발행위허가 여부에 대해 최종 절차인 도시계획위원회의 심의를 거쳐 조건부 가결이 되어 그 결과대로 허가를 하여야 함에도 피청구인이 이 사건 신청지가 □□시 도시계획조례 제12조 개발행위 허가기준에 부합되지 않는다는 이유로 이 사건 처분을 하는 것은 국토개발 관련 법령에 배치된다고 주장하나

(1) 국토계획법 제59조 제1항에서는 행정기관의 장이 개발행위허가 또는 변경허가를 하거나 다른 법률에 딸 인가․허가․승인 또는 협의를 하려면 사전에 도시계획위원회의 심의를 거치도록 규정하고 있으나 심의한 내용에 대하여 관련 행정기관이 이를 반드시 따라야 한다는 의무규정이나 위원회 처분 권한에 대하여 별도의 법률 근거를 두고 있지 않고 있으며, 법률 소관 주무부처인 국토교통부 ‘지방도시계획위원회 운영 가이드라인’에서 도시계획위원회가 심의․자문기구임을 명시하고 있다.

(2) 아울러 해당 조항은 행정기관의 장으로 하여금 개발행위허가를 신중하게 결정하도록 함으로써 난개발을 방지하고자 하는 데에 주된 취지가 있다고 할 것이고, 대법원도 이러한 취지를 표명하면서 “국토계획법에 따른 토지의 형질변경허가는 재량행위에 속하므로(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결 등 참조) 행정기관의 장이 반드시 도시계획위원회 심의 결과대로 개발행위허가 여부를 결정하여야 한다고 볼 수 없다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2012두28728 판결 참조).”고 판시하고 있는 점 등을 살펴 볼 때 □□시도시계획위원회 심의 결정은 행정청에 법률적 구속력을 갖지 못하는 심의․자문일 뿐이므로 피청구인이 그 심의결과를 반영하지 아니하고 이 사건 처분을 하였다고 하여 이것이 재량권을 일탈․남용하여 위법하다고 할 수 없고, 청구인의 주장은 또한 이유 없다 할 것이다.

나) 또한 청구인은 □□시 도시계획 조례 제12조 제1항 제1호의 규정 단서에 의하면 독립된 산지로서 개발행위를 하고 남은 면적이 비탈면 없이 평탄지로 될 수 있는 경우와 독립된 산지가 아니라 하더라도 절개사면이 발생되나 토목기술자의 기술자문을 받아 보강이 가능할 경우 평균경사도가 18도 이상 25도 미만인 토지에 대해서도 도시계획위원회 심의를 거쳐 허가할 수 있다고 해석하여야 함에도 피청구인은 독립된 산지인 경우에만 허가가 가능하다고 해석하여 이 사건 신청지가 독립된 산지에 해당되지 않는다는 이유로 불수리 처분을 하였으므로 위법하다고 주장하고 있으나

(1) 2016. 12. 21. 경사도 잔여토지 관리대책 보고 방침에 의하면 피청구인은 개발행위허가 준공 이후에 남은 경사부분의 관리문제와 산지관리법에 따른 평균경사도는 잔여토지의 산정부까지 평균경사도가 18도 이상일 경우 대규모 절개사면이 생성되어 자연경관을 저해하고 재해 위험이 우려되어 단일 산정부(산지관리법상 사업구역 내 전용하려는 산지가 속하는 사면의 가장 높은 봉우리를 말함. 다만, 복합사면의 경우 사업구역의 경계선으로부터 1km 이내에 있는 가장 높은 지점을 말함)는 평균경사도 적용 시 문제가 없으나 복합사면에서는 산림축 단절, 자연경관 훼손 등 부작용이 발생하고 있어 이러한 문제점을 방지하고자 2017년 조례 개정을 통해 □□시 도시계획 조례 제12조 제1항 제1호 단서를 신설하였음을 알 수 있다.

(2) 이러한 조례 개정의 취지를 고려해 볼 때 복합사면, 즉 독립된 산지가 아닌 경우에는 잔여토지 관리문제와 자연경관 저해 등 사유로 평균경사도 18도 미만인 경우에 개발행위 허가가 가능하고, 복합사면이 아닌 단일 산정부로 다른 산지와 연결되지 아니하고 단절되어 도로 및 구거 등으로 경계가 명확히 구분되는 독립된 산지에 한해, 개발행위를 하고 남은 면적이 비탈면 없이 평탄지로 될 수 있는 경우와 절개사면이 발생되나 토목기술자의 기술자문을 받아 보강이 가능할 경우, 평균경사도가 18도 이상 25도 미만인 경우에도 도시계획위원회의 심의를 거쳐 개발행위를 허가할 수 있다고 해석하는 것이 타당하다 할 것이다. 아울러 조례 개정 이후 이 사건 신청지 일원 9곳의 야영장의 경우 평균경사도가 모두 18도 미만으로 인허가를 얻은 것으로 확인된다.

(3) 그러나 이 사건 신청지 일대에는 신청지를 포함해 3개의 산정부가 있고, 산지가 단절되지 않고 다른 방향으로 이어져 있어 독립된 산지에 해당한다고 볼 수 없고, 평균경사도가 22.05도이므로 피청구인이 □□시 도시계획 조례 제12조 제1항 제1호를 근거로 한 이 사건 처분에 재량권을 일탈․남용하여 위법․부당함은 없다 할 것이다.

다) 한편, 청구인은 이 사건 야영장이 불허가 및 불수리 처분 대상에 해당한다면 건축복합민원일괄협의회 개최 시 반려 통보를 하여야 했다고 주장하나,

피청구인은 건축법 제12조 제1항에 따라 2022. 10. 12. 이 사건 신청에 따른 건축복합민원 일괄협의회를 개최한 것이고, 청구인은 2022. 11. 11. 개발행위허가 심사서류를 피청구인에게 제출하여 개발행위 협의 및 이 사건 처분에 시일이 소요되었으며 피청구인으로서는 민원 처리에 관한 법률에서 다른 법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고 민원 접수를 보류하거나 거부할 수 없고, 보완이 필요한 경우에 상당한 기간을 정하여 민원인에게 보완을 요구하도록 규정하고 있음에 따라 이 사건 신청을 곧 바로 반려하지 않고 보완요구를 한 것이므로 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다.

2) 이상을 종합해 볼 때, 이 사건 처분에 합리적인 처분근거를 갖추지 못한 사정은 없어 보이고, 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고도 할 수 없다.

다. 결론

그렇다면, 청구인의 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.

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건축신고 불수리처분 취소 심판청구사건