공사중지명령은 개인에 대하여 일정한 의무를 명하는 것이어서 엄격한 법적 근거를 요하는 기속행위에 속하므로 단순히 인근 주민 등으로부터 집단민원이 제기되었다는 이유만으로 공사중지명령을 내릴 수는 없는바, 이 사건 민원의 경우는 인근 토지소유자로 수개월간 통행방해로 장기간 공사가 중단되어 법원의 통행방해금지 가처분 결정을 통해 공사 재개 후 진입도로 훼손 등 부당한 행위로 공사진행을 방해하고 있는 상황에서 청구인에게 인근 토지소유자의 민원을 해결하지 못한 책임을 물어 한 이 사건 처분이 법령에 근거하지 못한 위법·부당한 처분이라고 본 사례 

경남행심 제2023-406호 

공사중지명령 처분 취소 심판청구사건 

A

B

가. 건축법 제14조, 제16조, 제21조, 제28조, 제79조

나. 건축법 시행령 제12조, 제21조, 제119조의2, 같은 법 시행규칙 제14조

다. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조, 제57조, 제61조, 제133조

라. 산지관리법 제20조

마. 행정절차법 제21조, 같은 법 시행령 제13조​ 

피청구인이 2023. 6. 16. 청구인에게 한 공사중지명령 처분을 취소한다.

주문과 같다. 

1. 사건개요

가. 청 구 인 : A

나. 피청구인 : B 

다. 청구내용

청구인은 2019. 9. 24. ○○시 ○○면 ○○리 산**-***번지(임야, 1,147㎡, 공익용산지, 가축사육제한구역, 자연환경보전구역, 이하 ‘이 사건 부지’라 한다)상에 제1종근린생활시설(소매점)(이하 ‘이 사건 건축물’이라 한다) 설치를 위한 건축신고(대지면적 962㎡, 건축면적 126㎡, 연면적 126㎡, 지상1층, 2동, 이하 ‘이 사건 신고’라 한다) 수리를 받고 착공하였으나, 2023. 6. 16. 피청구인으로부터 다음과 같이 공사중지명령(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 통보받고, 그 처분의 취소를 청구한 사건이다.

2. 청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 위법·부당성

1) ‘안전사고 위험’과 ‘재해위험’은 현실상 발생가능성이 낮아 보이고, 착공 이후 현재까지 위험요소로 인한 민원이나 재해가 발생하지 않았다. 모든 현장에 위험요소가 있기 때문에, 지금의 상황과 일어날 사고의 위험의 인과관계를 확인하기 어렵다 할 것이다. 그리고, 건설재해예방기술지도를 통해 위험에 대한 교육과 지도를 실시할 예정이고, 규모상 대형 장비 출입이 필요한 현장도 아니며, 공사일정도 2일 내로 완공이 될 수 있으므로 많은 공정이 필요하지 않는다.

2) 또, 민원인이 고의적으로 본인의 차량과 포크레인으로 진입로를 막고 있기에 저희 공사차량은 진입이 어렵고 장비를 운반하기도 힘든 상황이다. 이 사건 처분을 받지 않아도 현실상 통행로 확보가 되지 않는다면 공사진행이 어렵다. 결론적으로 장비가 대치되는 등 많은 차량이 오가는 위험한 상황이 아니므로 ‘안전사고와 재해위험’이라는 사유로 그 타당성을 인정하기 어렵다 할 것이다.

3) ‘민원에 대한 조건사항 이행’은 허가로 발생되는 각종 민원을 청구인이 해결해야 한다는 취지이나, 현황도로와 관련된 분쟁이 제기되었을 때, 청구인은 이를 협의하기 위해 인근 토지 소유자에게 도로 사용료 지불을 약속했으며, 2022. 8월부터 인근 토지소유자는 청구인에게 ‘도로통행이 불가하오니, 이 사건 부지를 팔아라’는 무리한 요구를 하였다. 이후에 청구인은 인근 토지 소유자의 통행방해로 피해를 받으면서도 협의하기 위해 노력을 하였으나, 인근 토지 소유자는 이를 거절하며 악랄하게 공사를 방해하고 있다.

4) 피청구인은 ‘민·형사로 해결하야 한다’라고 주장하나, 청구인이 많은 비용과 시간을 투자하여 이 사건과 관련된 민원을 해결하고자 최선의 노력을 하고 있음에도, 법원과 검찰의 처분만으로는 이러한 민원을 해결할 수 없었기에, 이러한 민원은 청구인이 해결할 수 있는 범위를 넘어선 것으로 보이며, 근본적으로 해결할 수 있는 방법은 민원인에게 토지를 파는 것인데, 이는 민원에 대한 조건사항 이행이 될 수 없는 사항이므로 처분사유가 될 수 없다 할 것이다.

나. 결론

청구인은 적법하게 건축신고를 받고 공사를 진행하고자 하나, 오히려 인근 토지 소유자의 비상식적인 언행으로 공사가 지연되고 있는 것이므로 이 사건 처분을 취소하는 재결을 해주기 바란다.

3. 피청구인 주장의 요지

가. 청구인 주장에 대한 답변

1) 청구인은 이 사건 처분사유인 ‘공사로 인한 안전사고 위험과 재해 위험은 현실상 발생할 가능성이 낮고, 장비가 대치되는 등 많은 차량이 오가는 위험한 상황’이 아니라고 주장하나,

가) 2022. 9월부터 2023. 5월까지 약 9개월 동안 통행방해로 인하여 장기간 공사가 중단되었고, 공사 재개 이후, 2023. 6. 12. 건축공사 현장 방문 시 인근 대지 토지주와의 분쟁으로 트럭, 굴삭기 등의 장비들이 공사용 차량의 진출입을 막는 물리적인 충돌이 일어난 점 등에 비추어 볼 때, 여전히 대치 중인 상황이며, 공사를 강행할 경우 서로 간의 심각한 대립으로 안전사고 및 인명피해가 우려되는 상황이라 판단되었기에 긴급하게 공사중지 처분을 한 것이므로 청구인의 주장은 이유가 없다. 또한, 행정절차법 제21조제4항 제1호 ‘공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우 사전통지를 아니 할 수 있다’라고 명시되어 있는바, 피청구인은 청구인에 대하여 처분의 사전통지 없이 이 사건 처분을 하였다.

나) 더불어 피청구인은 청구인에게 이 사건 건축신고 시 ‘신고조건’을 첨부하여 신고필증을 교부하였으며, ‘개발행위 허가조건’ 제10호 및 ‘산지전용 허가조건’ 제12호에 따라 청구인이 개발행위 및 산지진용 허가를 득함에 있어 민원 사항의 해결은 반드시 준수해야 할 의무임에도 불구하고, 청구인은 이러한 조건사항을 이행하지 못하였으므로 피청구인이 한 이 사건 처분은 적법‧타당하다.

2) 청구인은 각종 민원을 해결하기 위해 많은 비용과 시간을 들이며 노력하고 있다고 주장하나,

현재 인근 토지 소유주의 진출입 방해와 진입도로 훼손으로 공사의 진행이 불가한 상황이다. 진입도로에 대한 해결 불가 시 건축공사가 불가함에 따라 앞으로의 원활한 공사 진행과 안전사고 및 인명피해를 방지하기 위해서는 민원해소가 우선시 되어야 한다고 판단된다. 다만, 민원사항의 원만한 해결과 진출입을 위한 통행권이 확보된다면 본 건축공사 중지 명령은 철회할 것이다.

나. 결론

이상에서 살펴본 바와 같이 피청구인의 처분은 적법·타당한 행정처분이고 청구인의 주장은 이유 없는바, 이 사건 청구를 기각하여 주기 바란다.

4. 관계법령

가. 건축법 제14조, 제16조, 제21조, 제28조, 제79조

나. 건축법 시행령 제12조, 제21조, 제119조의2, 같은 법 시행규칙 제14조

다. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조, 제57조, 제61조, 제133조

라. 산지관리법 제20조

마. 행정절차법 제21조, 같은 법 시행령 제13조

5. 인정사실

가. 이 사건 부지의 토지이용 및 소유권 현황은 다음과 같다.

나. 피청구인은 2019. 8. 29. 청구인으로부터 이 사건 신고를 접수받고, 2019. 9. 24. 청구인에게 아래와 같이 건축신고필증을 교부하였다.

다. 피청구인은 2020. 9. 2. 청구인으로부터 이 사건 신고에 대한 착공연기 신청을 접수받고, 청구인에게 다음과 같이 착공연기확인서를 교부하였다.

라. 피청구인은 2021. 8. 31. 청구인으로부터 이 사건 부지에 대한 착공신고서를 접수받고, 2021. 9. 3. 청구인에게 착공신고필증(착공예정일자 2021. 9. 6.)을 교부하였다.

마. 피청구인 2022. 6. 13. 청구인으로부터 이 사건 신고와 관련한 건축관계자 변경신고서를 접수받고, 2022. 7. 1. 청구인에게 다음과 같이 건축관계자 변경신고필증을 교부하였다.

바. 이에 피청구인은 2022. 7. 20. 청구인으로부터 이 사건 신고사항을 변경하기 위한 건축(변경) 신고서를 접수받고, 2022. 8. 10. 청구인에게 건축(변경)신고필증을 교부하였다.

사. 피청구인은 2023. 6. 16. 청구인에게 이 사건 처분을 하였다.

아. 청구인은 2023. 6. 25. 이 사건 행정심판을 청구하였다.

자. 한편, 청구인은 2022. 12월경 청구외 박○○을 상대로 통행방해금지가처분의 소(2022카합*****)를 제기하였고, 창원지방법원 □□지원은 2023. 5. 8. 일부인용 판결을 선고하였다.

차. 경상남도행정심판위원회는 2023. 8. 8. 현장 확인을 통하여 이 사건 부지는 시멘트 포장공사 한 후, 그 위에 건축물 2동이 신축되어 있고, 부지 연접 토지는 피청구인의 허가 없이 진출입도로 측구 공사를 하기 위해 불법으로 굴토작업을 하고 있고, 철제 펜스는 철거되지 않았으나, 개방되어 있음을 확인하였다.

6. 판단

가. 먼저 이 사건 처분의 관계 법령을 살펴보면,

1) 건축법 제11조제1항에는 “건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다.”라고 규정하고 있고, 법 제14조제1항에는 “제11조에 해당하는 허가 대상 건축물이라 하더라도 ‘국토계획법에 따른 관리지역, 농림지역 또는 자연환경보전지역에서 연면적이 200제곱미터 미만이고 3층 미만인 건축물의 건축’ 등에 해당하는 경우에 미리 시장·군수·구청장에게 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 신고를 하면 건축허가를 받은 것으로 본다.”라고 규정하고 있다.

2) 또한 같은 법 제79조제1항에는 “허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주·공사시공자·현장관리인·소유자·관리자 또는 점유자(이하 ‘건축주 등’이라 한다)에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거·개축·증축·수선·용도변경·사용금지·사용제한, 그 밖의 필요한 조치를 명할 수 있다.”라고 규정하고 있다.

3) 행정절차법 제21조제1항에서는 “행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 1. 처분의 제목, 2. 당사자의 성명 또는 명칭과 주소, 3. 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 4. 제3호에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법, 5. 의견제출기관의 명칭과 주소, 6. 의견제출기한, 7. 그 밖에 필요한 사항의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 조 제3항에서는 “제1항 제6호에 따른 기한은 의견제출에 필요한 기간을 10일 이상으로 고려하여 정하여야 한다.”라고 규정하고 있으며, 제4항에서는 “다음 1. 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우, 2. 법령등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우, 3. 해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항에 따른 통지를 하지 아니할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 같은 조 제6항은 ‘제4항에 따라 사전 통지를 하지 아니하는 경우 행정청은 처분을 할 때 당사자등에게 통지를 하지 아니한 사유를 알려야 한다. 다만, 신속한 처분이 필요한 경우에는 처분 후 그 사유를 알릴 수 있다.’라고 규정하고 있다.

나. 다음으로 이 사건 처분의 위법·부당 여부를 살펴보면,

1) 청구인은 ‘본 허가로 발생되는 각종 민원 및 소송 등은 신청인이 해결해야 한다.’라는 조건으로 건축신고를 득하였으나, 이를 이행하지 못하였는바, ‘건축법 제79조를 근거로 인근 토지 소유자와의 분쟁에 따른 안전사고 위험 및 재해위험요인 발생과 건축신고 조건사항 미이행’이라는 사유로 한 이 사건 처분은 적법·타당한지 판단컨대,

가) 대법원은 ‘공사중지명령은 개인에 대하여 일정한 의무를 명하는 것이어서 엄격한 법적 근거를 요하는 기속행위에 속하고(대법원 1991. 10. 11. 선고 91누7835 판결 참조), 단순히 인근 주민 등으로부터 집단민원이 제기되었다는 이유만으로 공사중지명령을 내릴 수는 없다(대법원 1991. 10. 11. 선고 91누7835 판결 참조).’라고 판시하고 있고, 건축법 제79조제1항은 허가권자는 대지나 건축물이 건축법 또는 건축법에 따른 명령이나 처분에 위반되는 경우에 건축법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 공사의 중지를 명할 수 있다고 규정하고 있다. 따라서, 건축법 등 관계법령 또는 건축법 등 관계 법령의 규정에 의한 명령이나 처분에 위반한 경우와 같이 법적 근거가 있는 경우에만 적법하게 공사중지명령을 내릴 수 있는 것이다.

나) 제출된 자료를 살펴보면, 이 사건 토지와 건축물이 건축법에 저촉되거나 건축법에 따른 명령이나 처분에 위반되는 객관적이고 구체적인 입증자료 없이 건축법 제79조를 근거로 한 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용하여 위법하다고 할 것이다.

다) 또한, 피청구인의 건축신고 조건은 청구인이 ‘공사를 진행함에 있어 발생된 민원을 해결하기 위해 주민들을 설득하고 그 반발을 해소하기 위하여 노력하여야 한다는 주의적인 의무를 부과한 것으로 소극적으로 해석하여야 하지, 주민들의 모든 요구사항까지 수용하여 이를 해결하여야 한다는 의미로 적극적으로 해석할 수는 없다(대구지방법원 2021. 12. 1 선고 2021구합22687 판결 참고)’할 것이고, 이 사건 민원의 경우는 인근 토지소유자로 수개월(2022. 9. ～ 2023. 5.)간 통행방해로 장기간 공사가 중단되어 법원의 통행방해금지 가처분 결정(2023. 5. 8.)을 통해 공사 재개 후 진입도로 훼손 등 부당한 행위로 공사진행을 방해하고 있는 상황에서 청구인에게 인근 토지소유자의 민원을 해결하지 못한 책임을 물어 한 이 사건 처분은 법령에 근거하지 못한 위법·부당한 처분이다.

2) 다음, 피청구인은 청구인이 공사를 강행할 경우 안전사고 및 인명피해가 우려되는 상황이라 판단하여 처분의 사전통지 없이 이 사건 처분을 하였다고 하나,

가) 대법원은 ‘행정청이 침해적 행정처분을 함에 있어서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다(대법원 2004. 5. 28. 선고 2004두1254 판결 참조).’라고 판시하고 있고, 행정절차법 제21조제4항 제1호에서는 ‘처분의 사전통지를 면제하는 경우로 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우’를 규정하고, 같은 법 제21조제6항에서는 ‘제4항에 따라 사전 통지를 하지 아니하는 경우 행정청은 처분을 할 때 당사자 등에게 통지를 하지 아니한 사유를 알려야 한다.’라고 규정하고 있다.

나) 피청구인은 답변서에서 2023. 6. 12. 청구인과 인근 토지 소유주의 물리적 충돌이 일어났다고 주장만 할 뿐 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요성을 입증할 만한 객관적인 자료를 제시하지 못하고 있고, 또한 피청구인은 이 사건 처분을 할 때 행정절차법 제21조제6항에 따라 처분의 사전 통지를 하지 아니한 사유를 알려야 하는데 이를 이행한 사실도 없으므로 이 사건 처분은 행정절차법을 위반하여 위법하다고 할 것이다.

다. 결론

그렇다면, 청구인의 심판청구는 이유 있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 재결한다.

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공사중지명령 처분 취소 심판청구사건