1. 사건개요 가. 청 구 인 : ▷▷▷▷▷ 나. 피청구인 : ○○군수 다. 청구내용 청구인은 ○○군 ○○읍 ○○리 ○○번지에서 ▷▷▷▷▷을 운영하는 자로, 피청구인이 ◇◇◇◇. ◇. ◇. ○○군 ○○읍 ○○리 ○○번지 건축허가 신청 시 진출입로로 사용되는 ○○군 ○○읍 ○○리 ◍◍번지 외 1필지에 대하여 도로지정․공고하였으나, 4m도로가 미확보되어있어 2023. △. △△. 도로개설이행 명령(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 아래와 같이 통보받고 그 처분의 취소를 청구한 사건이다. 2. 청구인 주장의 요지 가. 이 사건 처분의 위법·부당성 1) ▷▷▷▷▷의 주 진입도로는 1990년대 초반 건축허가 시 이미 형성이 되었고 이후 19◶◶년도에 ◎◎◎◎가 건축되므로서 다시 기존도로가 이용이 되었음에도 불구하고 20◷◷년도에 건축허가시 도로지정을 하라고 하여 지정이 되었으나, 지정 후 개설을 하지 못한 상황이 발생하였지만 사용승인이 되었고, 30년 가량을 계속하여 현재 도로를 사용하고 있다. 2) 도로에 걸친 ○○리 ◙◙번지는 19◶◶년 ◎◎◎◎가 건축된 이후 계속하여 도로로 사용된 곳이고 ◎◎◎◎가 그 곳을 통하여 건축허가를 받았다. 그런데 지금에 와서 피청구인은 당시 ◎◎◎◎가 허가를 받은 것은 인정하나 어느 길을 통해 건축허가가 난 것인지는 구별을 하지 못하겠다고 한다. 그곳을 제외하고는 아무 곳에도 길이 없음을 현장 조사하여 알면서도 그러한 답을 하고 있다. 3) 또한 ○○읍 ○○리 ◰◰번지 자동차 관련 시설 붙임 건축허가 서류의 서류상 ‘대지에 접하는 도로의 너비는 4미터이며 대지가 도로에 접하는 부분의 길이는 10.5미터’ 라고 표기된 사항에 대하여 현재 시점에서 검증이 가능한지 여부를 해당부서에 요청하여 확인한 결과 현시점에서 19◶◶ 건축허가 당시 도로의 검증은 어려움이 있으며, 현재는 부지 인근의 여건 변화로 허가 당시의 배치도에 표현된 도로가 어떤 위치인지 현장에서 판단하기에는 어려움이 있음으로 회신되었다. 4) ○○군 건축조례 제33조 제1항 제3호를 보면 주민이 사용하고 있는 통로로서 통로를 이용한 건축물이 있는 경우(동 통로를 이용하여 건죽허가를 한 사실이 있는 도로를 포함한다) 조례에 의한 도로로 보고 있고, 타인의 토지에 소유주의 승낙을 받아 도로로 지정한 적이 한번이라도 있으면 신축하는 다른 건물의 진입도로에도 적용된다는 대법원의 판결(대법원 2008두4008 판결)이 있다. 또한 이미 해당 도로를 이용해 건축허가를 하였던 이력이 있다면 사실상의 도로지정 행위가 있었던 것으로 보고 있다(대법원 91누 1776 판결). 5) 결국 다른 부분은 전부 ‘논외’로 하더라도 대법원 판결 91누1776호를 보면 이미 해당도로를 이용해 건축허가를 하였던 이력이 있다면 사실상의 도로지정행위가 있었던 것으로 보고 있기 때문에 현황도로가 있음에도 불구하고 피청구인이 이상한 진출입로를 고집하고 있는 것은 틀린 것이다. ◧◧이 건축허가가 났으므로 대법원 91누1776 판결에 따라 도로는 이미 지정되어 있다고 볼 수 있으므로 청구인을 상대로 도로지정 부지를 개설하라는 내용은 의미가 없으므로 취소되어야 할 것이다. 또한 이러한 문제는 피청구인이 제때 일처리를 하지 못해 발생한 문제이므로 위 도로 개설하라는 처분행위는 취소되어야 하고 ○○리 ◸◸번지의 일부를 도로로 지정해야 하는 것이다. 3. 피청구인 주장의 요지 가. 이 사건 처분의 적법·타당성 1) 청구인은 도로 지정 부지 개설 이행 명령 처분에 대한 사전통지에 따라 제출한 의견서에서 청구인은 현재 사용중인 도로가 개인 사유지에 설치된 현황 도로임을 알고 있었음에도 불구하고 20◷◷년도 건축허가시 건축법 제45조에 따라 도로로 지정·공고한 ○○리 ◍◍번지의 도로를 개설하지 않고 개인 사유지를 통행하면서 폐차장 영업을 한 것이다. 2) 20◷◷년 ▷▷▷▷▷ 건축허가시 ○○리 ◸◸번지 부지에 건축법 제45조에 따른 도로대장을 피청구인에게 제출하였다. 피청구인은 도로대장을 근거로 ○○리 ◍◍번지 외 1필지를 도로지정·공고한 후 건축허가서를 당시 건축주에게 교부하였다. 그 이후 건축주는 건축물 사용승인을 받았다. 2023년에 이르러서야 민원 제기로 청구인이 개설했어야 할 도로(도로 지정·공고한 ○○리 ◍◍번지)를 미개설한 사실이 파악되었고 이에 피청구인은 건축법 제45조에 위반사항을 인지하였다. 피청구인은 건축법 제79조에 따라서 도로개설 이행 명령 처분을 위하여 청구인에게 행정절차법 제21조에 따른 사전통지를 한 것이다. 3) 또한, 청구인은 도로 지정 부지 개설 이행 명령 처분에 따른 사전통지에 따라 제출한 의견서에서 ‘피청구인은 현황 도로가 있었음에도 다른 도로를 확보하라고 요구하는 것은 잘못된 행위’라고 주장하고 있다. 4) 청구인은 “30년 동안 사용해 온 공도(○○리 ◙◙)가 이미 있으며, 해당 도로를 이용해 건축허가를 하였던 이력이 있다면 도로 지정 행위가 있었던 것으로 봐야 한다”고 주장하고 있다. 그런데 이와 같은 청구인의 주장은 피청구인의 계고 처분 내용을 전혀 다르게 이해한 것이며, 이 사건 청구와도 무관한 주장이다. 즉 이미 도로로 지정된 도로(○○리 ◍◍)가 제 기능을 하도록 하기 위해 청구인에게 도로 지정·공고한 도로 부지의 너비가 4미터 확보되도록 계고 처분을 한 것이다. 이와 같은 피청구인의 계고 처분은 법령상 근거에 따른 적법·타당한 처분이다. 또한, 해당 도로(○○리 ◙◙)를 통해 건축허가를 한 이력 또한 없으며 도로 지정 행위가 있었던 것으로 보기 어렵다. 나. 피청구인 답변 1) 행정심판법 제5조제1호에 따르면, 취소심판은 행정청의 위법 또는 부당한 처분을 취소하거나 변경하는 행정심판이며 행정청의 청구가 이유가 있다고 인정하면 처분을 취소 또는 다른 처분으로 변경하거나 처분을 다른 처분으로 변경할 수 있다고 규정하고 있다. 2) 건축법 제79조에 따르면, ‘허가권자는 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되는 대지나 건축물에 대하여는 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 해체, 사용제한 등 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다’라고 규정되어 있다. 20◷◷년 건축허가시 건축법 제44조에 따라 갖추어야 할 ‘건축물의 대지는 2미터 이상이 도로에 접하여야 한다’는 규정에 따라 ○○리 ◍◍번지 외 1필지를 도로로 지정하여 대지의 요건에 맞추어 건축허가를 한 것이다. 3) 청구인이 ○○리 ◙◙번지를 도로로 지정하여야 한다는 주장이 성립되기 위해서는 건축허가시 ○○리 ◙◙번지의 도로 지정·공고를 위한 토지소유자의 토지 승낙을 득한 도로대장을 피청구인에게 제출하여야 도로로 지정될 수 있다. 그러나 그 당시에는 ○○리 ◙◙번지 도로대장은 제출되지 않았다. 4) 더 나아가, ○○리 ◙◙번지 소유자가 경계측량 한 경계점을 현장에서 확인할 수 있으며, 소유자는 해당 토지에 물건을 적재하여 통행에 불편을 초래하였다. 위 경계측량 결과에 따르면 20◷◷년 도로로 지정·공고된 ○○리 ◍◍번지는 폭 4미터의 도로가 되지 않는다. 그래서, 민원 발생에 따라 피청구인은 청구인에게 도로 폭 4미터 확보되지 않은 사항을 확인하여 그에 따라 폭 4미터 이상의 도로가 되도록 하기 위해 ○○리 ◍◍번지 도로로 진출입해야하는 청구인에게 도로 지정 부지 개설 이행 명령 처분을 한 것이다. 다. 결론 1) 청구인은 건축법 제45조를 위반한 자임에도 피청구인은 청구인의 도로개설 이행에 대하여 처분사전통지 및 의견제출 기회를 부여하고, 같은 법 제79조 규정에 따라 도로개설 이행하도록 청구인에게 충분한 시간을 주며 설득하였다. 그럼에도 청구인은 도로개설 이행을 하지 않았으며, 충분한 이행 기간을 거쳐 도로개설에 대한 시정명령을 한 이 사건 계고 처분은 위법ㆍ부당하다고 볼 수는 없다고 할 것이다. 2) 이 사건 계고 처분으로 얻는 공익과 이로 인하여 청구인이 입게 될 불이익 사이의 이익형량을 하더라도 피청구인의 재량권 일탈·남용의 여지를 찾아볼 수 있는 위법이나 부당한 근거는 없다고 할 것이다. 따라서, 피청구인의 이 사건 계고 처분은 재량권을 합리적으로 행사한 것이라고 할 것이다. 3) 결론적으로, 피청구인의 도로개설 이행 계고 처분은 적법 타당한 것이라고 할 것이다. 따라서 이 사건 청구인의 주장은 마땅히 “기각”되어야 할 것이다. 4. 관계법령 가. 건축법 제2조, 제45조, 제79조, 제80조 나. ○○군 건축조례 제33조 5. 인정사실 가. 피청구인은 19◭◭. ◭◭. ◭◭. 청구외 OOO에게 ○○군 ○○읍 ○○리 ◤◤번지(현재 ○○리 ◤◤번지) 자동차관련시설을 건축허가하였다. 나. 피청구인은 20◷◷. ◔. ◔. ○○군 ○○읍 ○○리 ◍◍번지 외 1필지를 도로지정․공고하였다. 다. 피청구인은 20◷◷. ◷. ◷. 청구인에게 ○○리 ◸◸번지 이 사건 건축(변경)허가 하였다. 라. 피청구인은 20◧◧. ◧. ◧◧. 청구인에게 ○○군 ○○읍 ○○리 ◸◸번지 건축허가 시 ○○리 ◸◸번지 도로지정 공고하였으나 4m 도로 미확보한 사실을 확인하고, 같은 날 청구인에게 위반건축물 자진철거계고 사전통지하였다. 마. 청구인은 20◧◧. ▲. ▲▲. 피청구인에게 의견제출하였다. 바. 청구인은 2023. △. △△. 청구인에게 도로개설 이행명령 처분하였다. 아. 청구인은 이 사건 처분에 대하여 2023. ▪▪. ▪. 행정심판을 청구하였다. 자. 경상남도 행정심판위원회는 2023. ▫▫. ▫▫. 현장확인을 통해 이 사건 ○○군 ○○읍 ○○리 ◸◸번지 진출입을 위한 ○○리 ◍◍번지 도로개설 현황등을 확인하였다. 6. 판단 가. 먼저 이 사건 처분의 관계법령을 살펴보면, 1) 건축법 제2조 제1항 제11호는 ‘도로’란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로)로서 국토의 계획 및 이용에 관한 법률, 도로법, 사도법, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로(가목) 및 건축허가 또는 신고 시에 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ도지사ㆍ특별자치도지사(이하 ‘시ㆍ도지사’라 한다) 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)이 위치를 지정하여 공고한 도로(나목)나 그 예정 도로를 말한다고 규정하고 있고, 2) 같은법 제45조 제1항은 허가권자는 제2조 제1항 제11호 나목에 따라 도로의 위치를 지정ㆍ공고하려면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다라고 규정하고 있고, 같은항 단서 규정은 허가권자가 이해관계인이 해외에 거주하는 등의 사유로 이해관계인의 동의를 받기가 곤란하다고 인정하는 경우(1호), 주민이 오랫 동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 것인 경우(2호) 중 어느 하나에 해당하면 이해관계인의 동의를 받지 아니하고 건축위원회의 심의를 거쳐 도로를 지정할 수 있다고 규정하고 있으며, ○○군 건축조례 제33조 제1항은 법 제45조 제1항 제2호의 규정에 의거 주민이 장기간 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 조례로 정하는 도로는 동 통로를 이용한 건축물이 있는 경우(동 통로를 이용하여 건축허가를 한 사실이 있는 도로를 포함한다)와 같다고 규정하고 있다. 나. 다음으로 이 사건 처분의 위법·부당 여부를 살펴보면, 1) 인정 사실 및 제출한 자료에 따르면, 피청구인은 20◷◷. 9. 4. ○○군 ○○읍 ○○리 ◸◸번지 건축허가 신청지의 진․출입로로 사용되는 ○○리 ◍◍외 1필지에 대하여 토지소유자의 동의를 받아 건축법 제2조 제1항 제11호 나목 및 같은법 제45조 제1항에 따라 도로로 지정 및 공고하였고, 20◷◷. 9. 5. ○○리 ◸◸번지 건축(변경)을 허가하였음이 확인된다. 다만, 20◷◷년 ○○리 ◸◸번지 사용승인 당시 ○○리 ◍◍번지 도로개설 여부에 대해 청구인과 피청구인 모두 미개설 상태로 사용승인이 이루어졌음을 인정하고 있으며, ○○리 ◙◙번지 소유주의 경계측량 및 2023. 12. 11. 위원회 현장확인 결과 ○○리 번지 상 미신고 건축물 및 휀스 등이 백천리 ◍◍번지를 침범하고 있어 너비 4m 도로가 개설되어 있지 않음이 확인된다. 2) 청구인은 19◭◭년 초부터 현재와 같이 ○○리 ◸◸번지 일부를 진입도로로 사용하여 왔고, 해당 진입도로로 19◭◭. ◭◭. ◭◭ ○○리 ◤◤번지(현재 ○○리 ◤◤번지) 자동차관련시설(정비공장)이 건축허가 되었으므로 함양군 건축 조례상 도로이고, 해당 도로를 이용해 건축허가를 하였던 이력이 있다면 사실상의 도로지정 행위가 있었던 것으로 보아야 한다는 주장에 대하여, 가) 19◭◭. ◭◭. ◭◭. ○○리 ◤◤번지(현재 ○○리 ◤◤번지) 자동차 관련시설이 건축허가된 사실은 확인되나 제출한 자료만으로는 자동차관련시설의 진입도로에 ○○리 ◙◙번지가 포함되었는지 여부를 확인하기 어렵고, 19◭◭. ◭◭ ◭◭. ○○리 ◤◤번지(현재 ○○리 ◤◤번지) 건축허가, 20◷◷. ◷. ◷. ○○리 ◸◸번지 건축허가 시 ○○리 ◙◙번지의 도로 지정 여부 또한 확인되지 않는다. 나) 반면, 20◷◷. ◷. ◷. ○○군 ○○읍 ○○리 ◸◸번지 건축허가 신청 시 진․출입로로 사용되는 ○○리 ◍◍ 외 1필지에 대하여 토지소유자의 동의를 받아 건축법 제2조제1항제11호 나목 및 같은법제45조제1항에 따라 도로로 지정 및 공고하였음은 명백하고, 청구인은 현재까지 너비 4m도로를 미개설하고 있음이 확인된다. 다) 또한, 건축법에 제45조 제1항 단서에 따라 이해관계인의 동의 없이 건축위원회의 심의를 거쳐 도로를 지정할 수 있는 경우 중 하나로 ○○군 건축조례 제33조 제1항 제3호는 주민이 사용하고 있는 통로로서 동 통로를 이용한 건축물이 있는 경우(동 통로를 이용하여 건축허가를 한 사실이 있는 도로를 포함한다)로 규정하고 있고 같은조 제2항에서는 제1항에 따른 통행로를 이용하여 건축허가를 받고자 하는 건축주는 현황사진ㆍ현황측량성과도 등 건축위원회의 심의에 필요한 서류를 건축허가 신청 이전에 제출하여야 한다고 규정하고 있으므로 이 사건 ○○리 ◸◸번지가 도로로 지정되었음이 확인되지 않는 이상 조례상 도로로 보아야 한다는 청구인의 주장은 이유 없다할 것이다. 라) 한편, 청구인은 대법원의 판례(대법원 1991. 12. 13. 선고 91누1776)를 인용하여 해당 도로를 이용해 건축허가를 하였던 이력이 있다면 사실상의 도로지정행위가 있었던 것으로 보고 있다고 주장하나, 해당 판례는 행정관청이 건축허가 시에 도로의 폭에 대하여 행정지도를 하였다는 점만으로는 도로지정이 있었던 것으로 볼 수 없으며, 구 건축법(시행 1986. 12. 31., 법률 제3899호) 제2조 제15호 (나)목 소정의 도로 지정은 시장, 군수가 건축허가시에 건축법 소정의 요건을 갖춘 도로에 대하여 그 위치를 지정하기만 하면 되는 것이지 동 시행령 제64조 제1항 소정의 도로대장의 비치가 건축법상 도로의 요건이 될 수는 없는 것을 주요 내용으로 하고 있어 판례의 법리를 오인한 것으로 보인다. 3) 이상을 종합하면, 20◷◷. ◷. ◷. ○○군 ○○읍 ○○리 ◸◸번지 이 사건 건축허가 신청지의 진․출입로로 사용되는 ○○리 ◍◍외 1필지에 대하여 건축법에 따라 명백하게 도로로 지정 및 공고하였음이 확인되고, 도로가 개설되지 않았음에도 ○○리 ◸◸번지 건축사용승인이 이루어졌음을 청구인이 인정하고 있으며, 이후 인근 ○○리 ◙◙번지 소유주의 경계측량결과 ○○리 ◍◍외 1필지 도로가 현재까지도 미개설되었음이 확인되므로, 건축법 제79조 제1항 건축법 또는 건축법에 따른 명령이나 처분에 위반되는 대지나 건축물에 대하여 그 건축물의 해체ㆍ개축ㆍ증축ㆍ수선ㆍ용도변경ㆍ사용금지ㆍ사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다는 규정에 따라 청구인의 ○○리 ◸◸번지 건축물의 진출입로 확보를 위한 이 사건 도로개설 이행명령 처분에 위법이나 재량의 일탈․남용이 있다고 보기는 어렵다할 것이다. 다. 결론 그렇다면, 청구인의 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다. |
