신청지 일대는 농지를 효율적으로 이용하고 보전하기 위하여 지정된 농업진흥구역으로, 피청구인이 집단화되어 있는 우량농지를 보전하고 쾌적한 영농환경과 주거환경을 조성하고자 하는 것은 정당한 공익의 하나로서 이 사건 처분을 통하여 달성하고자 하는 이러한 공익이 그로 인하여 침해되는 청구인의 사익보다 더 크다 할 것이므로 이 사건 처분에 재량권을 일탈·남용한 위법함은 없다고 본 사례

경남행심 제2023-807호

건축 불허가처분 취소 심판청구사건

​A 

B 

가. 건축법 제11조, 제12조

나. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조, 제58조, 제59조

다. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제56조 [별표1의2]

청구인의 청구를 기각한다.

피청구인이 2023. 9. 11. 청구인에게 한 건축 불허가허가 처분을 취소한다는 재결을 구함.

1. 사건개요

가. 청 구 인 : ◎◎◎

나. 피청구인 : ◇◇시장

다. 청구내용

청구인은 2023. 7. 11. ◇◇시 ◇◇면 ◇◇리 ### 외 1필지( 이하 ’이 사건 신청지‘라 한다)상에 동·식물관련시설(축사-우사){대지면적 3,975㎡, 건축면적(연면적) 2,101.5㎡, 1동, 1층, 이하 이 사건 축사’라 한다} 신축을 위한 건축허가를 신청(개발행위허가 일괄, 이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)하였으나, 2023. 9. 11. 피청구인으로부터 건축 불허가처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 통보받고, 그 처분의 취소를 청구한 사건이다.

2. 청구인 주장의 요지

가. 이 사건 관련 처분의 경위

1) 청구인은 2023. 7. 11. 피청구인에게 이 건 축사 건축허가 신청을 하였다.

2) 피청구인은 2023. 9. 11. 이 건 건축불허가 처분을 하고, 2023. 9. 21. 등기우편으로 이 사실을 알려 왔다.

3) 청구인의 이 사건 관련 건축허가 신청이 현행법규와 ◇◇시 조례에 저촉되지 아니함에도, 피청구인이 추상적이거나 불확실한 장래의 예측을 이유로 불허가 처분을 하였기에 이를 도저히 수용할 수가 없어 이 사건 행정심판을 구하기에 이른 것이다.

나. 이 사건 불허가 처분의 위법·부당성

1) 불허가처분의 이유제시 법령 위반

행정절차법 제23조 제1항(처분의 이유제시)에 따르면, “신청내용을 모두 그대로 인정하는 처분인 경우, 단순반복적인 처분 또는 경미한 처분으로서 당사자가 그 이유를 명백히 알 수 있는 경우, 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우” 등 처분사유 제시가 불필요함이 명백한 특별한 경우를 제외하고는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다고 규정하고 있고, 행정절차법 시행령 제14조의2(처분의 이유제시)에는 “행정청은 법 제23조의 규정에 의하여 처분의 이유를 제시하는 경우에는 처분의 원인이 되는 사실과 근거가 되는 법령 또는 자치법규의 내용을 구체적으로 명시하여야 한다.”고 규정하고 있다.

그러나 피청구인은 불허가 처분을 하면서 처분의 근거가 되는 법령을 오인기재하여 제시함으로써 청구인으로서는 어떠한 법령에 따라 불허가처분이 이루어진 것인지조차 명확하게 알기 어려운 상황이어서 이 사건 불허가 처분은 행정절차법상의 이유제시 의무를 위반하였고, 불허가 처분 사유 역시 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(약칭: 국토계획법, 이하 약칭을 사용함)상의 개발행위(건축) 관련 법리를 오해한 잘못이 있어서, 불허가 사유가 될 수 없다고 할 것이다. 다음에서 피청구인이 제시한 불허가 처분의 근거법령에 관하여 그 부당성을 구체적으로 설명해 보겠다.

국토계획법 제59조(개발행위에 대한 도시계획위원회의심의) 규정은 행정기관의 장이 국토계획법 시행령이 정하는 개발행위 허가를 하려면 자문위원회의 심의를 거쳐야 한다는 행정기관 내부의 처리절차 규정이다. 또한 이 사건 관련 건축허가 신청은 토지의 형질변경을 수반하지 아니하기 때문에 반드시 도시계획위원회의 심의를 거쳐야 하는 대상도 아니다. 따라서 이 법 규정은 이 사건 관련 허가신청의 불허가 사유로서의 직접적인 근거법령이나 자치법규가 될 수 없다. 그렇다면 피청구인은 이 사건 관련 불허가 처분에서 건축허가를 제한(불허)할 수 있는 근거법령을 제시하지 아니한 잘못이 있다.

이에 더하여 피청구인이 임의로 부의한 도시계획심의회에서의 “부결” 의견이 피청구인 행정청의 불허가로 귀속한다는 그 어떤 법적 근거도 찾기 어렵기 때문에 이 또한 피청구인의 불허가 사유가 될 수 없다. 따라서 피청구인은 이 사건 관련 불허가 처분에서 건축허가를 제한하는 근거법령을 오인하여 제시하였거나 제시하지 아니한 것에 해당하여 행정절차법 소정의 이유 제시 의무 규정을 위반한 잘못이 있다.

2) 피청구인의 재량권 일탈·남용

국토계획법 제56조 제1항 제1호, 제2호 제58조 제1항 제4호, 제3항, 국토계획법 시행령 제56조 제1항[별표1의2] 등의 각 규정을 종합하면, 공작물의 설치나 토지의 형질변경 등 개발행위허가는 그 허가기준 및 금지요건이 불확정개념으로 규정되어 있어, 그 요건에 해당하는지를 판단함에 있어서 행정청에게 재량권이 부여되어 있다. 한편, 재량행위에 대한 사법심사는 행정청의 재량에 의한 공익판단의 여지를 감안하여 원칙적으로 재량권의 일탈이나 남용이 있는지 여부만을 대상으로 하고, 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위반 등을 그 판단 대상으로 한다(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결, 대법원 2016 10. 27. 선고 2015두41579 판결 참조).

그런데 피청구인이 이 사건 불허가처분서에 기재한 각 처분사유는 행정청에게 부여된 재량권을 감안하더라도 사실오인 및 법리오해 등의 사정이 현저하다. 이에 관하여 구체적으로 언급하겠다.

가) “경지정리 농림지역에 축사신축이 인근 농지에 상당한 피해 예상”에 대하여

피청구인은 이 사건 관련 건축허가 신청지가 경지정리가 완료된 농림지역으로 한우 사육행위가 인근 농지에 피해가 예상된다는 이유를 제시하고 있으나, 이는 전혀 근거가 없는 사실을 예상하여 내세운 주장에 불과하다. 실제로 신청지를 중심으로 연접한 농지의 경작상황은 북쪽이 소나무 재배지, 도로, 제재소, 남쪽이 벼농사 경작지(휴경지포함), 동쪽이 농작물 경작지와 시설하우스(호박 등), 단지 서쪽이 시설하우스(버섯, 호박 등)단지와 농경지가 위치하고 있다. 한편, 청구인은 축산 관련 전문지식을 최대한 활용하여 최신식건물과 발효시설 등을 완비하고, 종사자는 물론 한우(소)가 쾌적해하는 환경에서 사육할 계획이다. 따라서 인근 농지나 경작자에게 미치는 피해가 전혀 없기에 피청구인의 위 제시사유는 객관적 근거없이 하는 추측성 주장에 불과한 것이어서 행정절차법상 처분의 구체적 이유제시 규정을 위반하였다. 따라서 피청구인의 위 주장은 이 사건 불허가 사유가 되기 어렵다.

나) “농지의 보전 필요성, 주변의 토지이용실태 등 제반사정을 고려하여 해당부지에 적합하지 않다”에 대하여

농지법 제2조(정의) 제1호 나.목에 의하면 지목이 답인 토지에 대통령령(제2조 제3항 제2호)으로 정하는 시설의 부지 즉, “축사”의 부지는 농지에 해당한다. 따라서 이 사건 관련 축사를 건축하더라도 그 부지는 농지로 보전되기 때문에 보전필요성 주장은 농지 관련 법리를 오해한 잘못이 있어 이건 불허가 사유가 되지 못한다. 그리고 주변의 토지이용실태는 앞서 신청부지를 중심하여 사방으로 살펴본 바 있다. 우리나라 논농사는 쌀소비 여건의 변화에 따라 벼농사 중심에서 농업관련 소득작물로 변화를 장려하고 있는 실정이다. 이 사건 관련 건축허가 신청지 주변의 경지정리가 완료된 농경지에도 조경수 재배지와 호박, 버섯 등 시설재배 하우스단지 등이 증가하는 변화추세도 역시 자연스런 변화이고, 청구인의 한우축사 또한 마찬가지로 볼 수 있다. 따라서 한우의 사육이허용되는 농지에 축사를 건립하는 것은 주변의 농지이용상황과 전혀 배치되지도 특이하지도 아니한 적합한 시설이다. 따라서 이것 역시 불허가 사유로 삼기엔 많이 부족하다.

다) 기타사항(지반개량 안전조치, 경관보호, 환경오염방지 대책 필요)에 대하여

청구인의 축사 신청부지는 경지정리가 완료된 후 수년째 휴경하고 있어 이미 건조한 경질토질로 바뀌었다. 주변토지와 경사도가 전혀 없는 평지이고 경계 논둑도 완비한 부지에서 토사유출 등 손궤의 우려가 있다는 주장은 일반상식과 많은 괴리가 있다.

청구인의 축사는 일반철골구조 1층으로 건축하고, 벽과 지붕에는 엷은 그린 도색을 하여 주변 경관과 잘 어울리게 설계했다. 또 한우축사는 돈사나 계사에 비하여 악취의 발생이 현저히 적은 것으로 알려져 있다. 이는 청구인의 신청부지가 중소가축은 금지지역이나 소사육은 허용되는 사실만 봐도 이를 증명하고 있다. 그럼에도 청구인은 한우의 분뇨를 발효 후 위탁처리 방식으로 처리하고, 종사자 발생 하수는 5인용량 부패탱크 시설을 하여 악취로 인한 피해가 없도록 최신식으로 설치할 계획이다. 따라서 위 “기타사항” 역시 객관적인 근거가 없는 막연한 우려이기 때문에 이 사건 불허가 사유가 될 수 없다.

3) 피청구인의 이건 불허가처분으로 입게 되는 청구인의 손해

청구인은 축사를 건축하기 위해 농업인후계자에게 지원되는 농협의 금융농업중기대출 자금 1억원을 융자지원 받아 ◇◇시 △△면 △△리에 토지를 구입하였다. 이후 축사시설 건축비용이 부족하여 여러 방면으로 노력하던 중에 2017. 12. 20. ◇◇시 가축사육시설제한 조례가 개정되어 구입토지가 가축사육 제한지역에 지정되는 사정변경이 발생했다. 이에 이 토지를 매각하고 대체토지를 구입코자 노력하였으나 지역의 부동산 거래가 침체되어 어려움을 격고 있던 때에 한국농어촌공사에서 청구인의 딱한 처지를 알고 장기저리 융자지원과 신청토지의 매각의사를 타진해 왔다. 청구인은 동 공사와 공동으로 매각토지에 축 사건축이 가능한지 여부를 ◇◇시 관련부서(건축과, 환경보호과, 도시계획과, 농업기술센타 등)에 문의하여 적합하다는 의견을 받은 바 있다. 이에 동 공사와 매매대금을 1억9천2백만원으로 결정하면서, 농협에서 1억원의 자금을 대출받아서 위 공사에 매매 할부금을 지불하고 2022. 4. 19. 이건 건축허가 신청토지를 구입하였다. 이와 같이 청구인은 축산경영가의 꿈을 가지고 오랜 시간동안 열정을 바쳐 축산 전문 지식을 함양하고, 청년 축산인의 어려운 여건에서도 여러 금융기관과 한국농어촌공사에서 거액을 융자받아 신청부지를 구입하여 이 건 축사 건축허가를 신청하였다. 하지만 피청구인은 청구인의 이러한 사정을 전혀 감안하지 아니한 채 이 사건 관련 불허가 처분을 하였다. 청구인은 이로 인해 시간적, 경제적 손해와 꿈(희망)이 좌절되는 고통을 경험하는 등의 감내하기 어려운 손해를 입고 있다.

4) 소결론

청구인은 ◇◇시 관련부서와 한국농어촌개발공사에 여러 차례 문의하여해당토지가 축사건축에 적합하다는 대답을 받고, 법적요건을 구비하여 신청서를 제출하였다. 이에 피청구인은 이 사건 불허가 처분을 하였고, 그 사유로 인근 농지의 피해상황이 예상된다거나, 주변 토지이용실태 등 제반 사정상 해당부지에 적합하지 않다고 제시하였다. 그러나 피청구인의 불허가 사유는 객관적인 근거가 없는 막연한 우려에 해당하거나, 사실과 법리를 오인한 것이어서 청구인의 건축을 제한하는 불허가사유가 되기 어렵다. 반면에 피청구인의 이 건 불허가 처분으로 인해 청구인은 많은 시간과 경제적 손해의 발생은 물론이고, 전문축산 경영인이 되고자 하는 꿈이 좌절되는 고통을 입게 될 것이 자명하다. 그렇다면 피청구인의 이 사건 불허가 처분은 그 재량권을 현저하게 벗어난 위법·부당한 처분이 분명하다.

다. 결론

피청구인의 이 사건 관련 불허가 처분은 관계법령과 재량권을 현저하게 벗어난 위법·부당한 처분인 반면에, 이 처분으로 인해 청구인이 입게 될 일실손해가 너무 과중하다. 따라서 이 사건 청구를 인용하여 주시기 바란다.

3. 피청구인 주장의 요지

가. 처분경위

청구인은 2023. 9. 11. 이 사건 신청지에 동·식물관련시설[축사, 토지형질변경 신청면적 3,975㎡]을 설치하고자 피청구인에게 건축허가 신청(개발행위허가 신청을 하였고 피청구인은 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제59조 및 ◇◇시 도시계획조례 제67조에 따라 ◇◇시 도시계획위원회(제1분과위원회)를 거쳐 2023. 9. 11. 이 사건 처분을 하였다.

나. 청구인 주장에 대한 반박(처분의 적법성 포함)

1) 관계 판례

대법원에서는“「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제56조에 따른 개발행위허가와 농지법 제34조에 따른 농지전용허가·협의는 그 금지요건·허가기준 등이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건·기준에 부합하는지의 판단에 관하여 행정청에 재량권이 부여되어 있으므로 그 요건 해당하는지 여부는 행정청의 재량판단의 영역에 속한다. 나아가 국토계획법이 정한 용도지역안에서 토지의 형질변경행위·농지전용행위를 수반하는 건축허가는 건축법 제11조 제1항에 의한 건축허가와 위와 같은 개발행위허가 및 농지전용허가의 성질을 아울러 갖게 되므로 이 역시 재량행위에 해당하고, 그에 대한 사법심사는 행정청의 공익판단에 관한 재량의 여지를 감안하여 원칙적을 재량권의 일탈이나 남용이 있는지 여부만을 대상으로 하는데, 그 판단 기준은 사실오인과 비례·평등의 원칙 위반 여부 등이 된다. 이러한 재량권 일탈·남용에 관하여는 그 행정행위의 효력을 다투는 사람이 주장·증명책임을 부담한다”라고 판시하고 있다(대법원 2017. 10. 12 선고 2017두48956 판결).

2) 이 사건 처분이 행정절차법상 이유제시 의무를 위반하였다는 것에 대하여

대법원은 “행정청의 자의적 결정을 배제하고 당사자로 하여금 행정구제절차에서 적절히 대처할 수 있도록 하는 처분의 근거 및 이유제시 제도의 취지에 비추어, 처분을 하면서 당사자가 그 근거를 알 수 있을 정도로 이유를 제시한 경우에는 처분의 근거와 이유를 구체적으로 명시하지 않았더라도 그로 말미암아 그 처분이 위법하다고 볼 수는 없다. 이 때 ‘이유를 제시한 경우’는 처분서에 기재된 내용과 관계 법령 및 당해 처분에 이르기까지의 전체적인 과정 등을 종합적으로 고려하여 처분 당시 당사자가 어떠한 근거와 이유로 처분이 이루어진 것인지 충분히 알 수 있어서 그에 불복하여 행정구제절차로 나아가는데 별다른 지장이 없었다고 인정되는 경우를 뜻한다(대법원 2019.1.31. 선고 2016두64975판결 참고).”라고 판시하고 있는 바, 피청구인이 통보한 이 사건 처분서에는 불허가 처분 사유가 상세히 기재되어 있고, 이 사건 처분에 대하여 불복 시 행정구제절차 또한 기재되어 있으므로 청구인은 이 사건 처분이 어떠한 이유로 이루어진 것이 충분히 알 수 있을 뿐만 아니라 이 사건 처분에 불복하여 행정심판을 청구하는 데 별다른 지장이 없었다고 할 것이므로 이 사건 처분에 행정절차법 상위법이 있다는 청구인의 주장은 이유 없다.

3) 이 사건 신청은 토지의 형질변경을 수반하지 않으며, 도시계획위원회 심의를 거쳐야 하는 대상이 아니고, 도시계획위원회 심의의견이 이 사건 불허가 처분 사유가 될 수 없다는 것에 대하여

가) 이 사건 신청은 토지 형질변경을 수반한 건축허가 신청이며, 이는 청구인이 건축허가신청서와 함께 제출한 개발행위 허가신청서를 통해서도 알 수 있으므로 청구인의 주장은 이유 없다.

나) 한편, 도시계획위원회는 국토계획법에 따라 도시계획에 관한 중요사항을 심의‧조사‧연구하고 행정관청의 자문에 응하는 등 도시계획 결정을 위해 행정기관에 설치되는 비상근 위원회이다. 또한 도시계획위원회는 대표적인 자문위원회로 행정기관의 의사결정을 표명하는 법적 구속력은 없으나 행정청은 도시계획에 관한 학식과 경험이 풍부한 자들로 구성된 위원회의 집합적 의견을 들어 이를 참고할 수는 있다.

다) 청구인의 이 사건 신청과 관련된 개발행위는 법 제59조에 따라 ◇◇시 도시계획위원회 심의 대상이고, 앞서 설명한 바와 같이 ◇◇시 도시계획위원회는 자문기구로 해당 의견에 대하여 행정청은 구속되지 않는다. 그러나 최근 ◇◇시 관내는 무분별한 동식물관련시설 관련 개발로 인해 급속도로 농지 잠식이 이루어지고 있다. 따라서 피청구인은 이 사건 신청과 관련하여 이 사건 신청지 인근 농지의 연쇄적인 전용 등 농지 잠식의 우려 및 주변 지역의 토지 이용실태 등 전반적인 사항을 고려하였고 이 사건 신청에 대한 종합적인 의견을 검토 후 이 사건 처분을 하게 된 것이다.

4) 이 사건 처분 사유에 대하여

가) 청구인은 이 사건 신청지의 축사 건축이 인근 농지나 경작자에게 미치는 피해가 전혀 없다고 단언하고 있으며, 축사를 건축하더라도 그 부지는 농지로 보전되기에 피청구인이 법리를 오해하였고, 이 사건 신청지 축사 건립이 주변 토지이용실태 및 농지이용 상황에 전혀 배치되지도 않는 적합한 시설이라고 주장하고 있다.

나) 하지만 이 사건 신청지는 국토계획법 규정에 따라 용도지역이 농림지역으로 지정되어 있고, 이 사건 신청지를 포함한 그 일원은 경지정리가 잘 된 농업진흥구역의 우량농지이다. 개발제한구역 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행규칙 제6조 제2호에서는 우량농지에 대하여 경지정리·수리시설 등 농업생산기반이 정비되어 있는 농지라고 정의하고 있으며, 해당 신청지는 농업생산기반이 정비되어 있는 농지이다. 청구인은 이 사건 신청지의 축사 건축이 인근 농지나 경작자에 미치는 피해가 전혀 없다고 단언하고 있으나, 그것은 청구인의 일방적인 주장일 뿐이다. 이 사건 신청지 인근은 대부분 논 또는 하우스시설이 입지해 있어 축사신축을 허가할 경우 마을 주민 및 농업인들이 오·폐수 및 악취 등으로 인해 피해를 감수해야 하는 상황이 발생할 수밖에 없으며 이 사건 축사 인근 거주지에 대한 악취, 경관보호, 환경오염 등에 대하여 우려는 존재하기에 이 사건 축사를 신축한다면 인근 농지에 상당한 피해가 예상된다는 의견은 타당하다.

다) 그리고 축사를 건축하더라도 그 부지는 농지로 보전된다고 청구인은 주장하나, 농업진흥구역 내 농지에 전용 없이 축사 설치가 가능하다 하더라도 우량농지에 축사를 건립하는 경우에는 고도로 정비화된 농지를 잠식하거나 훼손할 우려가 있기에 피청구인은 우량농지의 보전의 필요성을 감안해 이 사건 신청에 대한 허가를 결정할 수 있다.

라) 한편, 국토계획법 제58조 제1항 제4호에서는‘주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획 등’에 적합한 경우에만 개발행위허가를 하도록 규정하고 있고, 같은 법 제3항 및 같은 법 시행령 제56조 제1항 [별표 1의2] 개발행위허가기준 1.분야별 검토사항, 가. 공통분야, (1)을 보면 ‘조수류·수목 등의 집단서식지가 아니고, 우량농지 등에 해당하지 아니하여 보전의 필요가 없을 것’을 개발행위허가기준으로 규정하고 있다. 따라서 개발행위허가를 하기 위해서는 이 사건 신청지와 같은 우량농지에 해당하지 않아야 하고, 보전용도인 농림지역의 경우에는 개발행위허가의 기준을 강화하여 적용하도록 규정하고 있는 사실이 분명하므로, 피청구인은 이 사건 신청지를 포함한 그 일원은 농림지역으로 지정되어 우량농지로 집단적인 농업경영에 이용되고 있는 사실과, 이 사건 신청은 주변 토지이용실태 등에 적합하지 않다는 사유를 들어 이 사건 처분을 한 것은 적법·타당하며 이 사건 처분사유가 사실 오인 및 법리 오인을 하였다거나 재량권 일탈․남용이라는 청구인의 주장은 그 자체로 이유 없다.

마) 기타사항(지반개량 안전조치, 경관보호, 환경오염방지 대책 필요)은 이 사건 신청지의 주변현황 및 토지이용실태를 고려해 보았을 때 보완이 필요한 사항에 대하여 기타사항으로 구분하여 청구인에게 안내한 내용에 불과함을 알려드린다.

다. 결론

이를 종합해보면 이 사건 신청지는 경지정리구간으로 농업생산기반시설이 잘 갖춰진 우량농지 지역이고, 피청구인은 이 사건 신청뿐만 아니라 최근 농림지역이면서 농업진흥구역 또는 농업보호구역에 대한 대규모의 건축허가를 불허해 왔던 점을 감안하였을 때, 사실을 오인하거나 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 볼 수 없다. 그러므로 이 사건 처분은 적법·타당하고 청구인의 주장은 이유 없으므로 청구인의 청구를 기각하여 주시기 바란다.

4. 관계법령

가. 건축법 제11조, 제12조

나. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조, 제58조, 제59조

다. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제56조 [별표1의2]

5. 인정사실

가.

나. 청구인은 2023. 7. 11. 피청구인에게 아래와 같이 건축허가(개발행위허가 일괄) 신청을 하였다.

다. 피청구인은 2022. 8. 21. 도시계획위원회를 개최하였고, 그 결과는 아래와 같다.

라. 피청구인은 2023. 9. 11. 청구인에게 아래와 같이 건축 불허가 통보를 하였다.

마. 청구인은 2023. 11. 8. 이 사건 행정심판 청구를 하였다.

바. 경상남도행정심판위원회는 2023. 12. 7. 현장확인을 통해 이 사건 신청지 일대는 농림지역, 농업진흥구역으로 경지정리가 되어 있고, 농로, 구거 등 농업생산기반시설이 잘 갖추어진 집단화된 농지로 구성되어 있으며, 신청지와 인접한 농지들은 벼농사 및 시설하우스 등의 영농활동 중이며, 신청지에서 북서쪽으로 약 390m 이격된 거리에는 ◇◇마을, 남동쪽으로 약 400m 이격된 거리에는 ▽▽마을이 위치하고 있음을 확인하였다.

6. 판단

가. 먼저 이 사건 처분의 관계법령을 살펴보면,

1) 건축법 제11조제1항 및 제5항에 의하면 ‘건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 시장·군수의 허가를 받아야 하고, 건축허가를 받으면 국토계획법 제56조에 따른 개발행위허가를 받은 것으로 본다.’라고 규정하고 있고,

2) 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조제1항에서는 ‘건축물의 건축이나 토지의 형질변경 등 개발행위를 하려는 자는 시장 또는 군수의 허가를 받아야 한다.’라고 규정하고 있고, 같은 법 제58조제1항제4호에서는 ‘시장·군수는 개발행위허가의 신청 내용이 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변 환경이나 경관과 조화를 이룰 것 등 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하여야 한다.’라고 규정하고 있고, 아울러, 같은 법 시행령 제56조 관련 [별표 1의2] 개발행위허가기준의 분야별 검토사항 중 가목 (1)에서는 ‘우량농지 등에 해당하지 아니하여 보전의 필요가 없을 것’을, 라목 (2)에서는 ‘개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변지역에 대기오염·수질오염·토질오염·소음·진동·분진 등에 의한 환경오염·생태계파괴·위해발생 등이 발생할 우려가 없을 것. 다만, 환경오염·생태계파괴·위해발생 등의 방지가 가능하여 환경오염의 방지, 위해의 방지, 조경, 녹지의 조성, 완충지대의 설치 등을 허가의 조건으로 붙이는 경우에는 그러하지 아니하다.‘를 개발행위허가의 기준으로 규정하고 있다.

나. 다음으로 이 사건 처분의 위법·부당 여부를 살펴보면,

1) 국토계획법 소정의 도시지역 안에서 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가는 건축법 제8조제1항의 규정에 의한 건축허가와 국토계획법 제56조제1항제2호의 규정에 의한 토지의 형질변경허가의 성질을 아울러 갖는 것으로 보아야 할 것이고, 국토계획법 제58조제1항제4호, 제3항, 국토계획법 시행령 제56조 제1항 [별표 1] 제1호 (가)목 (3), (라)목 (1), (마)목 (1)의 각 규정을 종합하면, 국토계획법 제56조제1항제2호의 규정에 의한 토지의 형질변경허가는 그 금지요건이 불확정개념으로 규정되어 있어 그 금지요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 행정청에게 재량권이 부여되어 있다고 할 것이므로, 국토계획법에 의하여 지정된 도시지역 안에서 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가는 결국 재량행위에 속한다(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결, 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009두19960 판결 등 참조).

2) 재량행위에 대한 사법심사에 있어서는 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배 등을 그 판단 대상으로 하는바(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009두19960 판결 등 참조), 이러한 판례의 법리에 따라 이 사건 처분의 위법 여부를 살펴본다.

3) 우선, 청구인은 이 사건 신청이 도시계획위원회 심의 대상이 아니며, 도시계획위원회 심의결과를 사유로 한 이 사건 처분은 처분의 이유제시 의무를 위반하여 위법하다고 주장하나,

가) 이 사건 신청은 토지의 형질변경에 따른 개발행위허가가 의제되는 건축허가 신청으로, 국토계획법 제59조에 따른 도시계획위원회의 심의대상에 해당하며, 달리 같은 법 제59조제2항의 도시계획위원회 심의를 거치지 아니하는 경우에 해당한다고 볼 만한 사정은 없다.

나) 행정절차법 제23조제1항은, 행정청은 처분을 하는 때에는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다고 규정하고 있는바, 일반적으로 당사자가 근거규정 등을 명시하여 신청하는 인·허가 등을 거부하는 처분을 함에 있어 당사자가 그 근거를 알 수 있을 정도로 상당한 이유를 제시한 경우에는 당해 처분의 근거 및 이유를 구체적 조항 및 내용까지 명시하지 않았더라도 그로 말미암아 그 처분이 위법한 것이 된다고 할 수 없다(대법원 2002. 5. 17. 선고 2000두8912 판결 참조).

다) 피청구인이 이 사건 처분 당시 청구인에게 ‘국토계획법 제59조에 의거 도시계획위원회 심의결과(부결)’이라는 처분사유를 제시하였음은 인정사실에서 본 바와 같은바, 행정청이 개발행위허가 여부를 결정하면서 도시계획위원회의 심의 결과에 구속되는 것은 아니므로 ‘도시계획위원회의 심의 부결’ 자체만으로는 적법한 처분사유가 될 수 없다 할 것이나, 국토계획법 시행령 제56조제1항 및 [별표 1의2] 제1호 가목 (1)은 개발행위허가기준으로 ‘조수류·수목 등의 집단서식지가 아니고, 우량농지 등에 해당하지 아니하여 보전의 필요가 없을 것’, 라목 (2)는 ‘개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변지역에 대기오염·수질오염·토질오염·소음·진동·분진 등에 의한 환경오염·생태계 파괴·위해발생 등이 발생할 우려가 없을 것’이라는 기준을 제시하고 있고, 이 사건에서 피청구인이 제시한 처분사유는 위 시행령 별표가 규정한 개발행위 허가기준이 충족되지 못하였음을 의미하는 것으로 보이므로, 이 사건 처분은 청구인이 그 근거를 알 수 있을 정도의 상당한 이유가 제시되었다고 봄이 상당하고, 청구인이 주장하는 바와 같이 ‘도시계획위원회 심의 부결’이라는 표현이 포함되어 있다 하더라도 이를 이유로 이 사건 처분이 행정절차법 제23조제1항을 위반하여 위법하다고 볼 수 없다. 따라서 이 부분 청구인의 주장은 이유 없다.

4) 이 사건 신청지가 경지정리가 완료된 농림지역으로 농지의 보전 필요성, 주변의 토지이용실태 등 제반사정을 고려하였을 때 적합하지 않다는 이 사건 처분 사유에 대하여

가) 청구인은 이 사건 신청지는 조례상 가축사육 제한거리를 충족하여 한우 사육제한구역에 해당하지 않음에도 피청구인이 불허가 처분을 한 것은 위법·부당하다고 주장하나, 이 사건 처분은 당해 지역 및 그 주변 지역에 대기오염·수질오염 등에 의한 환경오염·생태계파괴·위해 등이 발생할 우려가 없는지 여부 등 여러 요소를 종합적으로 고려해야 하는 재량행위이므로 주거 밀집지역과의 거리만을 고려하여 설정된 ◇◇시 조례의 기준을 충족하였다는 사정만으로 이 사건 신청에 따른 허가를 하여야 하는 것은 아니다.

나) 인정사실에 따르면, 이 사건 신청지 일대는 농림지역·농업진흥구역으로 경지정리가 완료되어 있고 농로, 구거 등 농업생산기반시설이 잘 갖추어져 있으며 신청지 주변은 벼농사 및 시설하우스 등의 영농형태를 이루고 있는바, 이 사건 신청지는 우량농지에 해당한다고 볼 수 있고 그 보전의 필요성이 인정된다. 또한, 이 사건 신청지의 개발을 허용할 경우 추후 주변농지의 연쇄적인 개발행위 허가 신청을 막을 길이 없게 되어 그로 인한 난개발과 우량농지 잠식 등이 충분히 예상된다 할 것이다.

다) 살피건대, 이 사건 신청지 일대에 축사가 신축되어 운영될 경우 악취·분뇨, 해충 발생 등 환경오염으로 인하여 인근지역의 영농활동에 피해를 주지 않을 것이라고 단정할 수 없는 점, 피청구인이 이 사건 신청지 일대에 축사 신축을 허가한 사실이 없는 점 등을 종합적으로 고려할 때, 주변 토지이용실태와 부조화 및 영농환경 및 주거환경 피해가 우려된다는 이 사건 처분사유는 적법·타당하다 할 것이다.

5) 결론적으로 이 사건 신청지 일대는 농지를 효율적으로 이용하고 보전하기 위하여 지정된 농업진흥구역으로, 피청구인이 집단화되어 있는 우량농지를 보전하고 쾌적한 영농환경과 주거환경을 조성하고자 하는 것은 정당한 공익의 하나로서 이 사건 처분을 통하여 달성하고자 하는 이러한 공익이 그로 인하여 침해되는 청구인의 사익보다 더 크다 할 것이므로 이 사건 처분에 재량권을 일탈·남용한 위법함은 없다 할 것이다.

다. 결론

그렇다면, 청구인의 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.

"

건축 불허가처분 취소 심판청구사건