청구인은 건축행정시스템(세움터)을 통해 이 사건 신청을 하면서 처분의 통지방법에 있어 전자우편송달동의를 한 사실이 없어 행정절차법 제14조에 따라 우편 또는 교부의 방법으로 청구인에게 고지하여야 비로소 효력이 발생한다 할 것인데, 상대방이 있는 행정처분은 특별한 규정이 없는 한 상대방에게 고지되어야 효력이 발생하고, 상대방에게 고지되지 아니한 경우에는 상대방이 다른 경로를 통해 행정처분의 내용을 알게 되었다 하더라도 행정처분의 효력이 발생한다고 볼 수 없는바,(대법원 2019. 8. 9. 선고 2019두38656 판결) 이 사건 처분에 있어 적법한 송달이 없었던 이상 유효한 행정처분이라 할 수 없고, 청구인이 어떠한 사유로 처분을 인식하여 이 사건 행정심판청구에 이르렀다 하더라도 그와 같은 사실로써 송달의 하자가 치유된다고 볼 수 없으므로 이 사건 처분은 절차적 하자가 있어 위법하다고 본 사례

경남행심 제2023-777호

건축 불허가처분 취소 심판청구사건

A

B

가. 행정절차법 제14조, 제15조

나. 건축법 제2조, 제11조, 제44조, 제45조

다. 건축법 시행령 제3조의3, 제3조의5 [별표 1]

라. 건축법 시행규칙 제26조의4 [별지 제27호]

마. 건축행정시스템 운영규정 제26조

피청구인이 2023. 7. 27. 청구인에게 한 건축 불허가처분을 취소한다.

주문과 같다.

1. 사건개요

가. 청 구 인 : A

나. 피청구인 : B

다. 청구내용

청구인은 2023. 7. 20. ○○시 ◇◇동 산**-4번지(임야, 자연녹지지역, 4,665㎡, 이하 ‘이 사건 신청지’라 한다) 상에 제1종근린생활시설(소매점) 및 단독주택 신축을 위한 건축허가(대지면적 4,600㎡, 소매점․단독주택, 주4동, 연면적 465.15㎡)를 신청(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)한 자로, 2023. 7. 27. 피청구인으로부터 건축 불허가처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 받고, 그 취소를 청구한 사건이다.

2. 청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 경위

청구인은 2023. 7. 20. 피청구인에 대하여 경상남도 ○○시 □□읍 ◇◇동 산 **-4 임야 위에 3개동(제1동 : 근린생활시설 130.9㎡, 제2동 : 제1종 근린생활시설 130.9㎡, 제3동 제1종 근린생활시설 130.9㎡, 제4동 단독주택 72.45㎡) 건축면적(연면적) 465.15㎡에 대한 건축허가신청서(이하, ‘이 사건 건축허가신청’이라고 한다)를 제출하였다.

이에 대하여 피청구인은 2023. 7. 26. 건축불허가처분을 하였는데, 그 불허가처분이유는 ① 청구인은 신청지에 대하여 현황도로(통과도로)를 도로로 보아 건축허가신청을 하였으나 건축법 44조, 제2조제1항제11호 같은 법 시행령 제3조3 규정에 부적합 도로이며, 진․출입을 위한 도로계획이 부족하고, ② 신청지는 국토의 이용에 관한 법률 제36조 및 같은 법 시행령 제30조의 규정에 따라 도시의 녹지공간 확보, 도시의 무분별한 확산의 방지, 장래 도시용지의 공급 등을 위하여 보전할 필요가 있는 지역으로 불가피한 경우에 한하여 제한적으로 개발이 허용되고 있는 자연녹지지역이라는 이유 등으로 건축불허가처분을 하였다.

나. 이 사건 처분의 위법·부당성

그러나 이 사건 건축허가신청을 한 대상 지역은 이미 청구인이 신청한 현황도로에 근거하여 용도(공장 근린생활시설, 주택 등)를 달리하는 여러 개의 건물이 건축되어 있고 이는 모두 피청구인으로부터 건축허가를 받아 건축된 건물이다. 이러한 점을 종합하면, 피청구인이 이 사건 건축불허가처분은 이 사건 건축불허가처 분으로 얻는 공익보다 이 사건 불허가처분으로 인한 사익을 크게 침해하는 처분이라고 할 것이므로 취소되어야 할 것이다.

청구인에 주장에 대한 구체적인 입증방법은 추후 심판진행 중에 제출하겠다.

다. 결론

따라서 이 사건 건축불허가처분은 청구인에게 가혹한 처분이므로 취소되어야 마땅할 것이다.

라. 보충서면

1) 이 사건 건축허가 신청부지 주변에는 여러 방향으로 진․출입로가 개설되어 있고, 위 진․출입로에 근거하여 이 사건 건축허가 신청지 주변에는 이미 종류(주택, 제2종 근린생활시설, 사무소 등) 다른 수십 동의 건축물에 대한 건축허가(주택, 제2종 근린생활시설, 공장)와 그 건축허가에 근거하여 준공된 상태이다.

이러한 점을 종합하면, 신청인이 이 사건 건축허가 신청부지에 신청한 건축허가 신청은 정당하고, 피청구인의 이 사건 건축불허가처분은 위법함으로 취소되어야 할 것이다.

2) 청구인은 피청구인에 대하여 이 사건 건축허가 신청지 주변에 피청구인이 허가한 수십 동의 건축물에 대한 건축허가 경위를 밝혀야 할 것이고, 이에 대하여 청구인은 피청구인이 한 건축불허가처분이 위법함을 입증하기 위하여 피청구인이 허가한 별지 건축물대상의 존재하는 모든 건축물에 대한 건축허가신청서, 인허가서, 준공검사서 등 건축허가신청, 건축허가, 준공에 이르기까지 일체의 서류에 대한 문서제출명령을 신청한다.

그래야만 피신청인이 신청인에 대하여 한 이 사건 건축불허가처분에 대한 위법함이 구체적으로 소명될 수 있기 때문이다.

3) 특히 피청구인은 이 사건 건축허가신청에 대하여 신청인에게 보완을 요구하거나 조건 또는 부관을 붙여 허가하면 될 것임에도 그런 절차를 거침이 없이 바로 건축허가신청에 대하여 곧바로 불허가처분을 한 것은 행정행위의 재량권을 이탈한 것으로 위법한 것이다.

3. 피청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 경위

1) 2023. 7. 20. 이 사건 건축허가 신청 관련 대리인 위임(청구인→○○건축사사무소)

2) 2023. 7. 20. 이 사건 건축허가 신청(청구인→피청구인)

3) 2023. 7. 27. 이 사건 처분 통보(피청구인→청구인)

나. 이 사건 처분의 적법·타당성

1) 먼저, 청구인은 건축불허가처분을 2023. 10. 19.경 정보공개청구를 통하여 피청구인의 처분 사실을 알게 되었으며, 청구인은 피청구인으로부터 불복절차에 대하여 고지받은 사실이 없다는 주장에 대하여

청구인이 요청한 정보공개 청구에 대하여 2023. 10. 19. 정보공개결정통지서 상 공개한 내용은 ‘◇◇ 동 산**-4 건축인허가서류 및 도면’으로 청구인이 증거자료로 제출한 ‘건축불허가 통보’ 공문은 정보공개청구를 통하여 공개한 자료가 아니므로 2023. 10. 19.경 정보공개청구를 통하여 피청구인의 처분 사실을 알게 되었다는 주장은 사실과 다르다. 또한, 피청구인은 건축법 제32조(건축허가 업무 등의 전산처리 등) 규정에 따라 건축허가 업무 등의 효율적인 처리를 위하여 ‘건축행정시스템’을 통하여 건축허가 업무를 처리하고 있으며, 청구인은 건축행정시스템 운영규정 제26조(민원접수) 별지5호 서식에 따라 대리인 위임을 받은 건축사가 건축행정시스템을 통하여 건축허가 신청서류를 접수하였고, 이에 대하여 피청구인은 건축행정시스템 민원알림문서에 건축불허가 통보 공문(불복절차 포함)을 업로드하고 건축행정시스템상 민원처리를 한 것으로, 피청구인에게 고지받은 사실이 없다는 청구인의 주장은 사실과 전혀 다르다.

2) 피청구인이 건축허가 신청지역은 이미 청구인이 신청한 현황 도로에 근거하여 피청구인으로부터 건축허가를 받아 건축된 건물이 여러 개 있는 점을 볼 때 건축불허가처분으로 얻는 공익보다 사익을 크게 침해하는 처분이라는 주장에 대하여

가) 피청구인이 건축 허가한 인근부지(◇◇동 ****-1)의 경우 현황도상 도시계획도로(예정도로)를 도로로 보아 건축허가 된 것으로 확인되며, 해당 도시계획도로는 장기미집행으로 2020. 7. 1.자로 도시계획시설이 실효되었으며 현재는 도시계획시설이 결정된 사항이 확인되지 않으며,

나) 청구인의 신청토지인 ◇◇동 산**-4는 용도지역 “자연녹지지역”인 도시지역으로, 건축법상 현황도로가 인정되는 용도지역이 아님에도 건축허가 신청 시 인근에 해당 현황도로를 이용하는 인근부지(◇◇ 동 ****-1)건물을 근거로 삼아 건축법 제44조(대지와 도로의 관계), 제2조제11호 및 같은 법 시행령 제3조의3(지형적 조건 등에 따른 도로의 구조와 너비) 규정에 부합하는 건축법상 도로가 없음에도 현황도로(산**-3일원)를 통과도로로 보아 건축허가 신청서를 허위로 제출하였으며, 진출입을 위한 도로(도로법, 국토의 계획 및 이용에관한법률, 농어촌도로 정비법상 도로)계획 또한 존재하지 않는다.

다) 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제36조 및 같은 법 시행령 제30조에 따라 이 사건 토지는 ‘자연녹지지역’으로 도시의 녹지공간의 확보, 도시의 무분별한 확산의 방지 등을 위하여 제한적인 개발이 허용되는 지역이며, 산지관리법 제4조에 따른 ‘준보전산지’로 같은 법 제18조제1항제5호와 제8호 산지전용허가기준은 토사의 유출붕괴 등 재해발생이 우려되지 아니하고, 사업계획 및 산지전용면적이 적정하고 산지 전용방법이 자연경관 및 산림훼손을 최소화하고 산지전용 후의 복구에 지장을 줄 우려가 없을 것이라 명시하고 있고, 산지관리법 제18조제5항 및 같은법 시행령 제20제6항 관련[별표 4] ‘산지전용허가기준의 적용범위 사업별·규모별 세부기준’에 따라 산지전용을 할 수 있는 도로기준을 충족하지 못함에 따라 사업계획 및 산지전용 면적이 적정하고 산지경관 및 산림훼손을 최소화하여 산지전용 후의 복구에 지장을 줄 우려가 없어야 된다는 산지관리법 제18조제1항제8호 규정에 위배되므로 불허가처분은 마땅하다고 할 것이다.

라) 행정심판법은 행정청의 위법 또는 부당한 처분이나 부작위로 침해된 국민의 권리 또는 이익을 구제하는 것에 그 목적이 있다 할 것이나 이 사건 토지의 경우 해당 용도지역이 ‘자연녹지지역’으로, 건축법 제3조제2항 적용대상이 아니므로 건축법 제44조(대지와 도로와의 관계)를 적용하여야 하는 도시지역임에도 불구하고, 청구인은 인근 건물을 근거로 현황 도로를 건축법상 도로 기준에 충족하는 것으로 허위신청서와 관련 도서를 작성하여 제출한 것은 행정청을 기만하는 것에 이유가 없다 할 것이며, 피청구인은 이러한 사실을 확인하고 관련 법에 따라 불허가한 것으로 청구인의 주장은 이유가 없다 할 것이다.

마) 아울러, 청구인은 피청구인의 건축불허가처분과 관련하여 얻는 공익보다 이 사건 불허가처분으로 인한 사익을 크게 침해하는 처분이라고 주장하고 있으나 해당 현황 도로에 대하여는 현장 확인 시 개인 사유지임을 명기한 푯말이 현황도로 곳곳에 설치되어 있음에도 현황 도로를 도로로 보았다는 주장은 오히려 청구인이 해당 현황도로 소유자의 사익을 침해하였음을 반증하고 있으며, 이 사건 토지의 도로현황 및 진입도로계획이 건축법(국토의 계획 및 이용에 관한 법률, 산지관리법) 등 관련 법령 요건에 부합하지 않음에도 허위로 건축허가(개발행위허가 신청, 산지전용허가 신청 포함) 신청을 하였다고 보아야 할 것이다.

다. 결론

이상 살펴본 바와 같이 피청구인이 청구인에게 한 건축불허가처분은 건축법 및 산지관리법 등 관련 법에 맞게 적법, 타당하게 이루어진 처분이므로 청구인의 주장은 마땅히 기각되어야 할 것이다.

라. 보충서면

1) 도시계획시설(도로)의 예정도로 포함 여부

건축법 제2조제11호에 따르면 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(막다른 도로 등의 경우 별도로 정하는 구조와 너비의 도로)로서 관계법령에 따라 신설·변경 고시가 된 도로 및 건축허가(신고) 시에 지정공고된 도로나 그 예정도로를 말하며, 예정도로를 포함하도록 규정하고 있는바 고시 또는 공고된 후 아직 개설공사 등을 하지 않은 경우라도 건축법상 도로로 볼 수 있으며, 현재는 도시계획시설(도로) 실효로 건축법상 도로기준 여부를 검토할 예정도로가 존재하지 않는다.

2) 현황도로에 근거하여 피청구인으로부터 건축허가를 받아 건축된 건물이 여러 개 있는 점을 볼 때 건축 불허가처분으로 얻는 공익보다 사익을 크게 침해하는 처분이라는 주장(보충)

가) 대법원에 의하면 ‘위법한 행정처분이 수차례에 걸쳐 반복적으로 행하여졌다 하더라도 그러한 처분이 위법한 것인 때에는 행정청에 대하여 자기 구속력을 갖게 된다고 할 수 없다’(대법원 2009.6.25. 선고 2008두13132 판결)라고 판시하고 있다.

나) 인접토지에 현황도로를 인정하여 허가한 선례가 있다 하더라도 청구인의 신청토지에 대하여도 법령에 부합되지 않는 도로기준을 따라야 할 의무가 없다고 보아야 할 것이므로 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙 또는 자기구속의 원칙 등에 위배하고 재량권을 일탈․남용하여 현황도로를 도로로 인정할 이유가 없다고 할 것이다.

3) 안쪽 주택의 해당 현황도로의 진입로 사용현황

가) 해당 현황도로 전구간에 대하여 소유자가 팻말 설치 등 사유권을 주장하고 있음은 현장에서 확인이 가능하며, 안쪽 주택(◇◇동 ****-2, ****-6)의 진입로는 허가 당시 현황도로가 아닌 저수지 쪽 제방도로를 이용하고 있으며, 해당 현황도로 일부는 현재 ‘◇◇동 ****-1’에서 유일하게 진출입로로 사용하고 있으며,

청구인은 오랫동안 현황도로를 마을진입로로 이용해 오고 있다고 주장하나 현재의 현황도로는 소유자의 사유권 주장은 물론 도로유실(추가붕괴 우려)로 진입차단 등 도로사용이 제한되고 있는 상황이다.

나) 해당 사건토지까지 현황도로를 전체구간의 통과도로로 보아 건축법 제44조 도로기준에 충족하는 것으로 건축법 시행령 제3조의3에 따른 막다른도로(6미터 이상 확보) 계획 또한 부존이라고 허위로 신청서류를 제출한 것은 행정청을 기만하였다고 볼 수밖에 없으며,

또한, 개발행위허가운영지침 제3장제3절(건축물의 건축 및 공작물의 설치) 3-3-2-1 도로 규정에 의하면 건축물을 건축하거나 공작물을 설치하는 부지는 도시·군계획도로 또는 시·군도, 농어촌도로에 접속하는 것으로 원칙으로 하며, 위 도로에 접속하지 아니한 경우 (2) 및 (3)의 기준에 따라 진입도로를 개설해야 한다고 명시하고 있으나, 신청토지는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제56조제4항(개발행위허가 기준)에 따른 진출입을 위한 도로계획이 부존하다.

4) 결론

가) 이 사건 토지의 도로 현황은 건축법 규정에 부적합한 도로이며, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 따른 도로개설계획(진출입로)이 부존하므로 불허가처분은 마땅함을 재차 강조 드린다.

나) 전혀 도로의 기능을 하지 않을 뿐 아니라 도로기준에 미충족하는 현황도로를 인정하여 건축 불허가처분 취소 청구가 인용될 경우 해당 현황도로에 접한 인접부지 또한 도로 인정이 불가피할 것이며, 이에 따라 피청구인을 상대로 해당 현황도로 소유권자의 토지 사용에 관한 소송 제기 등이 부수적으로 따를 수밖에 없을 것이다.

다) 이처럼 사건토지는 건축법, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 도로기준이 부적합하다고 판단하여 불허가 처분하였으므로 청구인의 행정심판 청구는 마땅히 기각되어야 할 것이다.

4. 관계법령

가. 행정절차법 제14조, 제15조

나. 건축법 제2조, 제11조, 제44조, 제45조

다. 건축법 시행령 제3조의3, 제3조의5 [별표 1]

라. 건축법 시행규칙 제26조의4 [별지 제27호]

마. 건축행정시스템 운영규정 제26조

5. 인정사실

가. 이 사건 신청지의 토지이용 및 소유권 현황은 다음과 같다.

나. 청구인은 2023. 7. 20. 이 사건 건축허가 신청과 관련하여 ○○건축사사무소(이하 ‘청구인의 대리인’이라 한다)를 대리인으로 위임하였다.

다. 청구인의 대리인은 2023. 7. 20. 피청구인에게 건축행정시스템(세움터)을 통하여 이 사건 신청을 하였으나, 전자우편송달동의란에 동의여부와 전자우편 주소를 기재하지는 아니하였다.

라. 피청구인은 2023. 7. 27. 청구인의 대리인에게 건축행정시스템(세움터)을 통해 다음과 같이 이 사건 처분을 통보하였다.

마. 피청구인은 2023. 10. 19. 이 사건 건축허가 신청 관련한 청구인의 정보공개청구와 관련하여 공개결정을 통지하였다.

- 청구내용 : 서류 및 도면 확인용, 공개내용 : 건축인허가 서류 및 도면

바. 청구인은 2023. 10. 26. 이 사건 행정심판을 청구하였다.

6. 판단

가. 먼저 이 사건 처분의 관계법령을 살펴보면,

1) 건축법 제11조제1항은 ‘건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다’라고 규정하고 있고, 같은 법 제32조제1항은 ‘허가권자는 건축허가 업무 등의 효율적인 처리를 위하여 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 전자정보처리 시스템을 이용하여 이 법에 규정된 업무를 처리할 수 있다’고 규정하고 있으며, 같은 법 시행규칙 제22조의2는 허가권자는 정보통신망 이용환경의 미비, 전산장애 등 불가피한 경우를 제외하고는 전자정보시스템을 이용하여 건축허가 등의 업무를 처리하여야 하되, 전자정보처리시스템의 구축, 운영 및 관리에 관한 세부적인 사항은 국토교통부장관이 정한다고 규정하고 있다. 건축행정시스템의 구축ㆍ설치ㆍ운영 및 이용 등에 관해 필요한 사항을 규정한 국토교통부훈령 건축행정시스템 운영규정 제19조제1항은 ‘전자민원은 민원인 등이 건축행정시스템을 통하여 이용신청을 한 경우에 이용할 수 있다’고 규정하면서 제26조제1항은 ‘민원인 또는 별지 5호 서식의 대리인 위임장을 제출한 대리인은 건축행정시스템을 통하여 건축ㆍ주택 관련 민원업무 및 필증, 대장의 발급, 열람을 신청하여 접수할 수 있다’고 규정하고 있다.

2) 한편, 행정절차법 제14조는 ‘송달은 우편, 교부 또는 정보통신망 이용 등의 방법으로 하되 송달받을 자의 주소․거소․영업소․사무소 또는 전자우편주소로 한다. 정보통신망 이용의 방법에 의한 송달은 송달받을 자가 동의하는 경우에만 가능하고, 이 경우 송달받을 자는 송달받을 전자우편주소 등을 지정하여야 한다.’라고 규정하고 있고, 같은 법 제15조제2항은 ‘제14조제3항에 따라 정보통신망을 이용하여 전자문서로 송달하는 경우에는 송달받을 자가 지정한 컴퓨터 등에 입력된 때에 도달된 것으로 본다.’라고 규정하고 있다.

나. 다음으로 본안 판단에 앞서 이 사건 처분의 행정절차법 위반여부에 대하여 살펴보면,

1) 행정절차법 제14조는 ‘송달은 우편, 교부 또는 정보통신망 이용 등의 방법으로 하되 송달받을 자의 주소․거소․영업소․사무소 또는 전자우편주소로 한다. 정보통신망 이용의 방법에 의한 송달은 송달받을 자가 동의하는 경우에만 가능하고, 이 경우 송달받을 자는 송달받을 전자우편주소 등을 지정하여야 한다.’라고 규정하고 있고, 같은 법 제15조제2항은 ‘제14조제3항에 따라 정보통신망을 이용하여 전자문서로 송달하는 경우에는 송달받을 자가 지정한 컴퓨터 등에 입력된 때에 도달된 것으로 본다.’라고 규정하고 있으며,

2) 대법원은 ‘행정처분이 처분 상대방에게 도달하지 아니하여 송달의 효력이 발생하지 아니한 이상 처분 상대방이 객관적으로 처분의 존재를 인식할 수 있었다고 하더라도 그와 같은 사실로써 송달의 하자가 치유된다고 볼 수 없고(대법원 1988. 3. 22. 선고 87누986판결 등 참조), 상대방 있는 행정처분은 특별한 규정이 없는 한 의사표시에 관한 일반법리에 따라 상대방에게 고지되어야 효력이 발생하고, 상대방 있는 행정처분이 상대방에게 고지되지 아니한 경우에는 상대방이 다른 경로를 통해 행정처분의 내용을 알게 되었다고 하더라도 행정처분의 효력이 발생한다고 볼 수 없다(대법원 2019. 8. 9. 선고 2019두38656 판결 등 참조).’고 판시하고 있다.

3) 살피건대, 이 사건 처분은 상대방 있는 행정처분에 해당하고, 이 사건 신청 시 청구인의 대리인이 행정절차법 제14조에 따라 정보통신망을 이용한 사전통지 등 문서의 전자우편송달동의를 하지 않았으므로 이 사건 처분은 같은 법 조항에 따라 우편 또는 교부의 방법으로 상대방인 청구인 또는 청구인의 대리인에게 고지하여야 비로소 효력이 발생한다고 볼 수 있다.

4) 인정사실 등에 의하면, 피청구인은 2023. 7. 27. 건축행정시스템(세움터)에 이 사건 처분서를 등록한 사실은 있으나 청구인이나 그 대리인인 ○○건축사사무소에 별도로 이 사건 처분서를 우편으로 발송한 사실은 확인되지 않으며 이 사건 건축신고서를 보면, 청구인의 대리인은 전자우편송달동의(「행정절차법」제14조 상의 정보통신망을 이용하여 전자문서로 송달받는 것에 대하여 동의합니다)란에 동의 표시를 하지 않았고, 전자우편주소도 기재하지 아니한 사실이 인정된다.

5) 따라서, 위와 같이 이 사건 처분에 관하여 행정절차법 제14조에 따른 적법한 송달이 없었던 이상, 이를 유효한 행정처분이라 할 수 없고, 행정심판법 제27조에서 정한 심판청구의 기간이 진행한다고 볼 수도 없으며 비록, 청구인이 어떠한 사유로 이 사건 처분의 존재를 인식하여 이 사건 청구에 이르렀다 하더라도 그와 같은 사실로써 송달의 하자가 치유된다고 볼 수 없으므로 피청구인의 이 사건 처분은 절차상 하자가 있어 위법하다 할 것이다.

다. 결론

그렇다면, 청구인의 심판청구는 이유 있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 재결한다.

"

건축 불허가처분 취소 심판청구사건