청구인들은 일반건축물대장상 주용도가 단독주택임에도 이 사건 부동산 임대차 계약서상 용도를 '상가'라고 기재하였고, 중개대상물인 건축물 중 주택의 면적에 2분의 1 이상인 경우 주택 중개에 대한 보수를 따라야 함에도 상가에 대한 중개요율을 적용한 것은 공인중개사법 제33조제1항제3호 및 같은 법 제26조제3항을 위반한 것으로 이러한 위반사항에 대해 청구인들에게 한 피청구인의 업무정지 6개월 처분은 이유있다고 하면서, 이 사건 업무정지 6개월 처분 시 1개월을 30일을 적용하여야 함에도 183일 처분을 한 것은 180일로 감경할 여지가 있다고 본 사례

경남행심 제2024-126호

업무정지(공인중개사법 위반)처분 취소 심판청구사건

A

B

가. 공인중개사법 제26조, 제32조, 제33조, 제38조, 제39조

나. 공인중개사법 시행령 제21조, 제22조, 제27조의2

다. 공인중개사법 시행규칙 제20조 [별표 1], 제25조 [별표4]

라. 경상남도 주택의 중개보수 등에 관한 조례 제2조 [별표 1]

피청구인이 2024. 3. 25. 청구인에게 한 업무정지 6개월 처분은 이를 업무정지 180일로 변경한다.

피청구인이 2024. 3. 25. 청구인들에게 한 업무정지 6개월 처분을 취소한다는 재결을 구함.

1. 사건개요

가. 청 구 인 : A

나. 피청구인 : B

다. 청구내용

청구인들은 ○○시 ♧♧구에서 공인중개사사무소를 운영하는 개업공인중개사들로 2023. 8. 24. 경남 ○○시 ♧♧구 ◇◇동 1***-4번지 토지 및 건물(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다.)을 중개하면서 이 사건 부동산 중 건물은 단독주택 63.54㎡, 제2종근린생활시설 28.4㎡로 주택면적이 1/2이상인 경우에 해당되어 주택의 중개보수를 적용해야 하나, 주택 외의 중개보수를 적용하여 중개보수 초과 수수하였고, 거래계약서 작성 시 건축물대장 상 주용도가 단독주택에 해당하는데도 불구하고 용도를 상가로 표기(거래내용을 거짓 기재)하여 공인중개사법 제33조제1항제3호 및 제26조제3항을 위반했다는 이유로 피청구인으로부터 2024. 3. 25. 업무정지 6개월의 행정처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다.)을 받고, 그 처분의 취소를 청구한 사건이다.

2. 청구인 주장의 요지

이 사건 건물은 최초 신축 이래 현재까지 단 한 번도 주택으로 사용된 적이 없고, 오로지 상가 용도로만 사용되어 옴. 이 사건 건물의 건축물대장상 용도는 주택과 제2종 근린생활시설이고, 제2종 근린생활시설은 이른바 ‘상가’라고 하는 것들이 포함되므로, 거래내용을 거짓으로 기재한 것이라고 볼 수 없음. 또한 공인중개사법 제26조, 같은 법 시행령 제22조, 같은 법 시행규칙 제13조 및 별지 제14호 서식 그 어디에도 거래계약서의 작성 등에 관해 건물의 용도를 기입함에 있어 반드시 건물의 주용도를 기입할 것을 규정하고 있지는 아니하고, 건축물 대장상의 용도 중 실제로 사용되고 있는 부분의 용도를 표시하더라도 거래당사자가 목적 물건의 용도에 관하여 오인할 위험이 없으므로 피청구인은 법리를 오해한 위법이 있다.

이 사건 임대차계약서의 약정에 따라 중개수수료를 지급한 임차인 홍□□에게 청구인은 중개보수 요율이 잘못 적용된 것을 알고 중개보수를 다시 산정하여야 하고, 용도가 잘못 기재되었으므로 수정 계약서를 다시 작성하여야 함을 알리고자 하였으나, 임차인 홍□□는 연락을 받지 아니하였고, 이 사건 부동산에 직접 찾아갔으나 임차인은 인테리어 공사로 바쁘니 나중에 계약서를 수정하겠다는 취지로 말하며 향후 다시 정산하기로 하였다. 공인중개사법 제32조제3항, 같은 법 시행령 제27조의2의 규정에 의하면 중개보수는 그 지급시기에 관한 약정이 없을 때에는 중개대상물의 거래대금 지급이 완료된 날 지급하는 것이므로, 잔금 지급일 전에 중개의뢰인이 임의로 중개보수를 지급하는 경우 공인중개사로서는 이를 막을 방법이 전혀 없을 뿐 아니라, 이를 바로 잡기 위한 절차에 중개의뢰인이 응하지 아니할 경우 그 초과 수수한 금액을 반환할 방법도 없다..

3. 피청구인 주장의 요지

계약서 상의 용도는 건축물대장 상의 용도가 기재되어야 하는 것이 마땅할 것이며, 이는 건축물대장 상의 용도 내에서 사용하여야 한다는 의미가 묵시적으로 임차인에게 전달되어 임차인이 임차 물건을 임의의 용도로 사용할 경우의 책임 소재를 가리는 근거가 될 수 있기 때문이다. 거래계약서는 중개의뢰인이 계약체결 여부를 결정하는데 중요한 자료가 되며, 계약서를 작성함에 있어 중개보수 산정 기준이 되고 임차인의 불이익이 발생할 수 있는 소지가 있어 특히 신중을 기하여 작성해야하며, 또한 건축물대장 상 주택의 경우는 임대차신고대상이므로 계약서 상에 용도를 정확히 기재해야 함. 청구인은 이를 소홀히하여 임차인이 경제적으로 손해를 입는 결과를 초래한다.

청구인들은 아무런 상의 없이 약정한 잔금 지급일보다도 20여일 앞두고 중개보수를 일방적으로 지급하였다고 주장하고 있으나 중개대상물 확인·설명서 Ⅲ. 중개보수 등에 관한 사항 ⑬ 중개보수 및 실비의 금액과 산출내역에 지급시기는 ‘계약 체결 시 지급’이라고 기재되어 있으므로 이는 청구인들의 주장과는 다르다고 할 수 있다

4. 관계법령

가. 공인중개사법 제26조, 제32조, 제33조, 제38조, 제39조

나. 공인중개사법 시행령 제21조, 제22조, 제27조의2

다. 공인중개사법 시행규칙 제20조 [별표 1], 제25조 [별표4]

라. 경상남도 주택의 중개보수 등에 관한 조례 제2조 [별표 1]

5. 인정사실

가. 청구인들은 이 사건 부동산의 임차인 측 공인중개사, 임대인 측 공인중개사들로 2023. 8. 24. 이 사건 부동산 중개를 하였다.

나. 피청구인은 2023. 10. 19. 이 사건 부동산 임차인인 청구외 홍□□로부터.임대차 계약시 이중계약서를 작성하였다는 국민신문고 민원을 접수하였다.

다. 피청구인은 2023. 11. 3. 홍□□에게 국민신문고 민원처리 홍□□의 주장에 대하여 조사한 결과 중개사가 이중계약서를 작성하였다고 볼 근거가 없다고 안내하였다.

라. 피청구인은 2024. 1. 16. 청구인들에게 아래와 같이 이 사건 행정처분 사전통지하였다.

마. 청구인들은 2024. 1. 24. 이 사건 사전통지에 관해 1차 의견제출서 제출하였고, 2024. 2. 14. 2차 의견제출서를 제출하였다.

바. 피청구인은 2024. 3. 18. 청구인들에게 각각 이 사건 행정처분하였다.

사. 청구인들은 2024. 4. 12. 이 사건 행정심판 청구 및 집행정지 신청하였다.

- 집행정지 : 인용

6. 판단

가. 먼저 이 사건 처분의 관계 법령을 살펴보면,

1) 공인중개사법 제26조는 개업공인중개사의 거래계약서 작성 등에 관한 사항으로 제1항은 ‘개업공인중개사는 중개대상물에 관하여 중개가 완성된 때에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 거래계약서를 작성하여 거래당사자에게 교부하고 대통령령으로 정하는 기간 동안 그 원본, 사본 또는 전자문서를 보존하여야 한다. 다만, 거래계약서가 공인전자문서센터에 보관된 경우에는 그러하지 아니하다.’라 규정하고 있고, 제3항은 ‘개업공인중개사는 제1항에 따라 거래계약서를 작성하는 때에는 거래금액 등 거래내용을 거짓으로 기재하거나 서로 다른 둘 이상의 거래계약서를 작성하여서는 아니된다’라고 규정하고 있다.

2) 또한 공인중개사법 제33조에서는 개업공인중개사등의 금지행위로 제1항제3호에 ‘사례ㆍ증여 그 밖의 어떠한 명목으로도 제32조에 따른 보수 또는 실비를 초과하여 금품을 받는 행위’를 규정하고 있고, 같은 법 제38조에는 ‘등록관청은 개업공인중개사가 제38조제2항의 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 중개사무소의 개설등록을 취소할 수 있다’면서, 제7호에는 ‘제26조제3항의 규정을 위반하여 거래계약서에 거래금액 등 거래내용을 거짓으로 기재하거나 서로 다른 둘 이상의 거래계약서를 작성한 경우’, 제9호에는 ‘제33조제1항 각 호에 규정된 금지행위를 한 경우’를 규정하고 있다. 같은 법 제39조에는 ‘등록관청은 개업공인중개사가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 6개월의 범위 안에서 기간을 정하여 업무의 정지를 명할 수 있다’하면서 제11호에서 ‘제38조제2항 각 호 어느 하나에 해당하는 경우’를 규정하고 있다.

3) 공인중개사법 시행규칙 제25조 [별표4] 제2호 카목에서는 ‘아. 법 제38조제2항 각 호의 어느 하나를 최근 1년 이내에 1회 위반한 경우’ 업무정지 6개월을 규정하면서 제1호 나목에서는 ‘ 나. 위반행위가 둘 이상인 경우에는 각 업무정지기간을 합산한 기간을 넘지 않는 범위에서 가장 무거운 처분기준의 2분의 1의 범위에서 가중한다. 다만, 가중하는 경우에도 총 업무정지기간은 6개월을 넘을 수 없다.’고 규정하고 있다.

나. 다음으로 이 사건 처분의 위법 · 부당 여부를 살펴보면,

1) 청구인들은 거래계약서 작성 시 거래내용을 거짓으로 기재하여 공인중개사법 제26조제3항 위반한 것에 대해, 공인중개사법에 거래계약서의 작성 시 건물의 용도를 기입함에 있어 주용도를 기입할 것을 규정하고 있지 아니하고, 공인중개사법 시행규칙 제16조 [별지 제20호] 중개대상물의 확인․설명서 서식에 건물의 용도를 ‘건축물대장상 용도’와 ‘실제 용도’로 구분하고 있고, 거래계약서에 건축물대장상 용도 중 실제로 사용되고 있는 부분의 용도를 표시하더라도 거래당사자가 용도에 관하여 오인할 위험이 없다고 주장하고 있어 살피건대,

“공인중개사법 제26조, 같은 법 시행령 제22조 등 관련법령에서 개업공인중개사에게 ‘적정한 거래계약서의 작성의무’를 부담하게 하는 이유는 거래당사자 사이에 발생할지 모르는 법률적 분쟁을 미리 예방하고, 분쟁이 발생하였을 경우 거래당사자 사이의 권리관계를 명확히 함으로써 부동산 등 중개대상물에 관하여 공정하고 투명한 거래질서를 확립하고자 함에 있다. 거래당사자 사이 계약 체결 시 거래대상 목적물의 공부(公簿)상 표시된 구조나 용도 등에 관한 인식 여부는 그 거래를 둘러싼 분쟁의 예방이나 분쟁의 해결에서 중요한 요소로 작용할 수 있어, 거래계약서에서 거래대상 목적물은 다른 것과 구분하여 특정될 정도로 명확하게 표시되어야 함은 물론, 그 구조나 용도 등이 공부상 기재된 사항에 맞게 표시되어야 그 표시가 적정하다고 볼 수 있다. 중개대상물이 건축물인 경우 원칙적으로 그에 관한 공부, 즉 건물등기부나 건축물대장 등의 표시를 기준으로 기재하고, 현황이 공부와 달라 공부상 내용만으로 특정하기 어려울 경우에도 공부상 내용을 나타내고 이에 추가하여 현황을 기재하는 것이 적정한 ‘물건의 표시’라고 평가할 수 있다(서울행정법원 2017구합76845 참조).”라 판시하고 있다.

인정사실에 의하면, 일반건축물대장상 이 사건 부동산의 주용도는 단독주택이고, 단독주택의 면적은 63.54㎡, 제2종근린생활시설-사무소의 면적은 28.4㎡로 확인되고, 청구인들은 이 최초 계약서의 용도란에는 ‘근린생활시설 및 주택’이라 작성하였으면서 수정 계약서에는 용도를 ‘상가’라고 수정하여 기입하였고 두 계약서 모두 임대할 부분은 ‘○○시 ♧♧구 ◇◇동 1***-4의 전부’라 기재되어 있다. 이 사건 부동산의 중개대상물 확인․설명서의 개업공인중개사 기본 확인사항의 용도란에는 건축물대장상 용도를 ‘근린생활시설 및 주택’, 실제 용도는 ‘주거’라 기입하였다.

청구인들은 거래당사자들과 차임에 관한 것이 변경되어 이 사건 수정 임대차계약서를 작성한 것으로 보이는데, 임대차계약서의 용도에 관한 표시한 내용이 실제 해당부분의 건축물대장 상 기재와 상이하여 거래당사자들이 혼동할 우려가 있고, 특히 임차인의 권리행사에 영향을 미칠 수 있어 보인다. 또한 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로 원칙적으로 위반자의 고의·과실을 요하지 아니하고, 제출된 자료들만으로 계약서를 수정할 당시 차임 부분 외 용도 부분을 수정한 것이 청구인에게 의무 위반을 탓할 수 없는 정당한 사유가 있다고 보기 어려워 이 부분 청구인 주장은 이유 없다.

2) 청구인들은 중개보수요율이 잘못 적용된 것을 발견하고 바로 잡기위해 노력하였으나, 임차인이 추후 임대차계약서를 정정하기로 함에 따라 기다리고 있던 도중에 임차인이 약정 잔금 지급일보다도 20여 일을 앞두고 중개보수를 일방적으로 지급하였고, 착오에 따라 고의에 의한 것이 아님에도 피청구인이 이러한 처분을 한 것은 사실을 오인하고 법리를 오해한 위법이 있다고 주장하여 살피건대,

‘부동산중개에 법정수수료제도를 둔 입법목적은 부동산중개수수료율을 법정함으로써 공정한 부동산거래질서를 확립하여 국민의 재산권 보호에 기여함과 아울러 국민생활과 국민경제의 안정 및 발전에 기여하려는 데 있다. 중개업자가 부동산중개업법 등 관련 법령에서 정한 한도를 초과하여 수수료를 받는 행위는 투기적·탈법적 거래를 조장하여 부동산거래질서의 공정성을 해할 우려가 있다. 또한 부동산중개업법 등 관련 법령의 주된 규율대상인 부동산은 거래가격이 매우 높은 편이므로, 거래가격에 비례하는 부동산수수료율의 높고 낮음은 거래당사자에게 주는 부담이 상당히 크다. 게다가 대다수의 국민이 부동산중개업소를 통하여 주거지를 구하고 있는 부동산거래실정이다. 따라서 부동산 중개수수료는 국민 개개인의 재산적 이해관계 및 국민생활의 편의에 미치는 영향이 매우 커 이에 대한 규제가 강하게 요청된다[대법원 2007. 12. 20. 선고 2005다32159 전원합의체 판결, 헌법재판소 2002. 6. 27. 선고 2000헌마642, 2001헌바12(병합) 참조].’고 판시하고 있는 바,

공인중개사법 제32조제1항 및 제4항에 의하면 개업공인중개사는 중개업무에 관하여 중개의뢰인으로부터 소정의 보수를 받으며, 공인중개사법 시행규칙 제20조제1항에 의하면 법 제32조제4항에 따른 주택의 중개에 대한 보수는 중개의뢰인 쌍방으로부터 각각 받되, 그 일방으로부터 받을 수 있는 한도는 임대차 등의 경우에는 거래금액의 1천분의 6이내로 하며, 제6항에서는 중개대상물인 건축물 중 주택의 면적이 2분의 1 이상인 경우는 제1항의 주택의 중개에 대한 보수를 따르도록 규정하고 있다. 또한 제4항제2호에는 주택 외 중개대상물에 대한 중개보수는 제1호에 따른 오피스텔 외에는 중개의뢰인 쌍방으로부터 각각 받되, 거래금액의 1천분의 9이내에서 중개의뢰인과 개업공인중개사가 서로 협의하여 결정한다고 하고 있다. 경상남도 주택의 중개소수 등에 관한 조례 제2조 [별표 1]은 거래금액이 1억원 이상 6억원 미만인 주택 임대차의 경우 중개보수의 상한요율을 거래금액의 1천분의 3으로 정하고 있다.

인정사실에 의하면 이 사건 부동산의 중개대상물 확인·설명서의 중개보수 등에 관한 사항에 지급시기는 ‘계약 체결 시 지급’이라 되어있고, 청구인들은 이 사건 부동산의 중개보수를 1,035,000원, 부가세 103,500원을 포함하여 금1,138,500원을 최종 중개보수비로 산출{중개보수: 115,000,000원(거래금액) × 0.09%(요율) = 1,035,000원, 부가세: 103,500원}하였다. 이러한 중개보수비 산출은 공인중개사법 시행규칙 제20조제5항에 따라 월 단위 차임액(950,000원)에 100을 곱한 금액과 보증금액(20,000,000원)에 합산한 금액(115,000,000원)을 거래금액으로 하고, 그 요율을 같은 법 시행규칙 제20조제4항제2호에 따라 1천분의 9를 적용한 것으로 보인다. 또한 이 사건 당초 및 수정 임대차계약서 특약 사항의 ‘임차인은 임대인의 부동산 중개 수수료를 대납한다’에 따라 이 사건 임대인 및 임차인의 중개사무소인 청구인들은 2023. 9. 9. 임차인 홍□□로부터 각각 중개수수료 1,130,000원을 받았다.

앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 부동산의 일반건축물대장상 이 건물의 주용도는 단독주택이고, 단독주택의 면적은 63.54㎡, 제2종근린생활시설-사무소의 면적은 28.4㎡이며, 이 사건 당초 및 수정 임대차계약서에 따르면 임대할 부분은 ‘○○시 ♧♧구 ◇◇동 1***-4의 전부’라 되어있는바, 이 사건 부동산의 중개보수는 중개대상물인 건축물 중 주택의 면적이 2분의 1 이상인 경우로, 주택 중개보수 상한요율을 적용하여야 하고, 거래내용은 임대차 등의 경우로 거래금액 1억원 이상 6억원 미만에 해당하여 상한요율은 1천분의 3을 적용하여야 함에도 1천분의 9를 적용한 사실이 확인된다.

공인중개사법 제33조제1항제3호는 개업공인중개사, 중개보조원 등은 사례·증여 그 밖의 어떠한 명목으로도 법 제32조에 따른 보수를 초과하여 금품을 받는 행위를 하여서는 아니 된다고 규정하고 있음에도, 청구인들은 이 사건 부동산의 중개수수료를 초과하여 받았으며, 초과금액을 수수한 것을 인지한 뒤 즉시 임차인 홍□□에게 반환하지 아니하였고, 중개보수 초과금액에 대하여 반환하였다는 사정 또한 보이지 아니한 이상 청구인들이 공인중개사법을 위반한 것은 분명해 보여 이 부분 청구인들 주장 또한 이유 없다 할 것이다.

청구인들은 이 사건 위반행위가 공인중개사법 시행규칙 제25조 [별표 4] 1. 일반기준 다목에 업무정지 기간을 줄일 필요가 있다고 인정되는 경우를 살펴야함에도 피청구인이 청구인의 제반사정을 고려하지 아니한 채 업무정지 6개월 처분을 내린 것은 부당하다고 주장하나,

공인중개사법 제39조제1항제11호 및 같은 법 시행규칙 제25조 [별표 4]의 업무정지 기준에 따르면 법 제38조제2항의 각 호 어느 하나를 최근 1년 이내에 1회 위반한 경우 업무정지 6개월의 처분을 하도록 규정하고 있는바, 청구인들의 위반행위는 공인중개사법 제38조제2항의 제7호, 제9호 두 가지이고, 이는 공인중개사 개설등록 취소가 가능한 행위임에도 피청구인은 청구인들의 사정을 감안하여 업무정지 처분을 한 것으로 보이는 점, 피청구인이 공정하고 투명한 부동산거래질서를 확립하기 위해 행정처분 기준을 준수한 이 사건 처분이 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 점, 관련 법 규정사항을 준수하여 성실하게 영업하고 있는 동종업자들과의 처분에 대한 형평성 등을 종합해 볼 때 이 사건 처분으로 청구인이 입게 될 경제적 불이익보다 피청구인이 달성할 수 있는 중개업자의 공정하고 건전한 중개행위 담보 등의 공익이 더 커 보이므로 이 사건 처분에 재량권을 일탈·남용한 위법은 없다 할 것이다.

다만, 피청구인은 청구인들에게 업무정지 6개월 처분(2024. 4. 15. ~ 2024. 10. 14.)을 하면서 공인중개사법 시행규칙 [별표 4]의 1. 나목의 위반행위가 둘 이상인 경우 총 업무정지기간이 6개월을 넘을 수 없다는 규정에 따라 청구인들의 위반행위는 최근 1년 이내 1회 위반 시 각 6개월이고, 그 위반행위가 둘 이상임에도 6개월 업무정지 처분을 하였는데, 같은 법 시행규칙 [별표 4]의 1. 마목에서는 ‘나목부터 라목까지에 따라 업무정지기간을 늘리거나 줄이는 경우 업무정지기간 1개월은 30일로 본다.’라고 규정하고 있어 6개월을 180일로 산정하여야 함에도 이를 초과하여 183일(2024. 4. 15. ~ 2024. 10. 14.) 처분을 하였는 바, 183일을 180일로 일부 감경할 여지는 있어 보인다.

다. 결론

그렇다면, 청구인의 심판청구는 일부 이유 있다고 인정되므로 이를 변경하기로 하여 주문과 같이 재결한다.

"

업무정지(공인중개사법 위반)처분 취소 심판청구사건