​개발행위허가는 그 입지여건, 신청 내용, 주변 여건 등을 종합적으로 판단하여 개별적으로 허가여부를 결정하는 피청구인의 재량행위임에도 인정 사실 및 제출 자료만으로는 진입로 토지소유자 동의서 보완요청의 타당한 근거를 확안하기 어렵고 그 외 이 사건 진입로의 현황도로 인정여부에 대한 구체적인 검토 내용이 확인되지 않는 점을 고려하면 비례, 평등의 원칙에 따라 동일 기준으로 개발행위 불허가 처리하였다는 피청구인의 주장을 받아들이기는 어려워 이 사건 처분이 재량권을 일탈‧남용한 위법한 처분이라 본 사례

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​경남행심 제2024-351호

​개발행위허가 신청 반려처분 취소 심판청구사건

A

​B 

​가. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조, 제57조, 제58조, 제59조

나. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제51조

다. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행규칙 제9조

​피청구인이 청구인에게 한 개발행위허가신청 반려처분을 취소한다.

​주문과 같다.

​1. 사건개요

가. 청 구 인 : A

나. 피청구인 : B

다. 청구내용

청구인은 피청구인에게 이 사건 신청지에 단독주택(신축)을 위한 개발행위허가 신청(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)을 하였으나, 피청구인으로부터 이 사건 반려 처분을 통보받고, 그 처분의 취소를 청구한 사건이다.

2. 청구인 주장의 요지

피청구인이 진입도로 사용을 위해 보완요구한 토지는 토지사용 승낙을 받았으나 일부 OO리 OO번지 소유자는 사망하였고 직계비속 또한 모두 사망하여 직계자손들의 인적사항 파악에 현실적으로 어려움이 있다. 19**년 무렵 토지소유자들의 동의를 받아서 피청구인이 직접 조성한 도로로 비도시지역(면단위)에서는 대부분 기존의 현황도로를 인정하여 허가처분이 내려지는 것으로 알고 있으며 인근에서는 현황도로를 인정하여 건축물이 신축되고 있음이 확인된다.

3. 피청구인 주장의 요지

국토계획법 제57조 및 같은법 시행규칙 제9조에 따라 개발행위 신청자는 기반시설 설치와 관련된 토지 소유권 또는 사용권을 증명하는 서류를 제출해야 한다. 청구인은 신청지 내 50미터에 달하는 진입도로 형태의 비정형적인 대지 조성을 계획하고 있는 반면 신청지와 접한 반대편(마을방향) 포장 농로를 확포장하는 합리적인 대안이 존재한다. 피청구인은 농사용 목적으로 조성된 농로를 진입도로로 계획할 경우, 차량 통행이 가능한 포장된 농로라 하더라도 지목과 이용 목적 등을 종합적으로 검토하여 토지 소유권 및 사용권 증명서류를 요구하며 비례, 평등의 원칙에 따라 동일기준으로 허가 처리하였다.

4. 관계법령

가. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조, 제57조, 제58조, 제59조

나. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제51조

다. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행규칙 제9조

5. 인정사실

가. 청구인은 ￭￭￭￭. ￭￭. ￭￭. 피청구인에게 단독주택 건축을 위한 건축신고(신축) 신청하였다.

나. 피청구인은 ￮￮￮￮. ￮￮. ￮￮. 건축신고(신축)협의회를 개최하였다.

다. 피청구인은 ◇◇◇◇. ◇◇. ◇◇.청구인에게 개발행위허가 신청에 따른 보완(1차)을 요청하였고 주요 내용은 다음과 같다.

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라. 피청구인은 ◆◆◆◆. ◆◆. ◆◆. 청구인에게 개발행위허가 신청에 따른 보완(2차)을 요청하였고 주요 내용은 다음과 같다.

마. 피청구인은 □□□□. □□. □□. 청구인에게 건축신고 보완미필에 따른 반려처분을 통지하였고 주요 내용은 다음과 같다.

바. 피청구인은 ♠♠♠♠. ♠♠. ♠♠. 청구인에게 이 사건 처분을 통보하였고 주요 내용은 다음과 같다.

사. 청구인은 ♤♤♤♤. ♤♤. ♤♤. 이 사건 행정심판을 청구하였다.

6. 판단

가. 먼저, 이 사건 처분의 관계 법령을 살펴보면,

1) 국토계획법 제56조제1항제1호는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위(이하 “개발행위”라 한다)를 하려는 자는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수의 허가(이하 “개발행위허가”라 한다)를 받아야 한다고 규정하고 있고 같은 법 시행령 제51조제1항제1호 및 제2호는 법 제56조제1항에 따라 개발행위허가를 받아야 하는 행위로 ‘건축물의 건축 : 건축법 제2조제1항제2호에 따른 건축물의 건축’(1호), ‘공작물의 설치 : 인공을 가하여 제작한 시설물(건축법 제2조제1항제2호에 따른 건축물을 제외한다)의 설치’(2호)를 규정하고 있다.

2) 국토계획법 제57조제1항은 ‘개발행위를 하려는 자는 그 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보, 위해(危害) 방지, 환경오염 방지, 경관, 조경 등에 관한 계획서를 첨부한 신청서를 개발행위허가권자에게 제출하여야 한다.’고 규정하고 있고 같은 법 시행령 제9조제1항제1호는 법 제57조제1항의 규정에 의하여 개발행위를 하고자 하는 자는 별지 제5호서식의 개발행위허가신청서에 토지의 소유권 또는 사용권 등 신청인이 당해 토지에 개발행위를 할 수 있음을 증명하는 서류를 첨부하여 개발행위허가권자에게 제출하여야 한다고 규정하고 있다.

나. 다음으로 이 사건 처분의 위법 · 부당 여부를 살펴보면

진입도로 사용과 관련하여 청구인이 당해 토지에 개발행위를 할 수 있음을 증명하는 토지의 소유권 및 사용권 등의 서류를 제출하지 않았다는 피청구인의 처분 사유에 대하여

가) 피청구인은 행정에서 개설‧포장한 차량통행이 가능한 농로를 건축시 진입도로로 계획할 경우에는 농로 소유자의 사용승락이 필요하다는 동일 기준에 따라 현황도로 여부를 인정하여 왔다고 주장하나 이 사건 신청과 관련하여 현황도로 인정여부를 구체적으로 정한 별도의 규정은 확인되지 않으며 피청구인이 제출한 농로에 대한 현황도로 적용 관련 기준이 명시된 업무보고 역시 구체적인 작성 시기나 내부 결재, 관인 여부 등이 확인되지 않는 업무보고라는 형식으로 작성된 문서임을 감안할 때 외부의 효력은 물론 피청구인 내부에서 효력을 가지는 지침으로 보기도 어렵다.

나) 또한, ① 피청구인의 별건 건축허가 시 농로(진입로)에 대하여 토지소유자 사용승락서가 확인되지 않는 경우가 있는 점, ② 제출된 자료만으로는 이 사건과 입지 여건, 내용 등이 유사한 개발행위 허가신청지에 동일한 기준을 적용하였다는 사정을 확인하기 어려운 점, ③ 평등의 원칙은 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게 취급함을 금지하는 것으로서 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적인 근거가 없는 차별을 하여서는 아니 된다는 상대적 평등을 뜻하는 것(대법원 2008. 11. 20. 선고 2007두8287 전원합의체 판결 등 참조)이고 ④ 개발행위허가는 그 입지여건, 신청 내용, 주변 여건 등을 종합적으로 판단하여 개별적으로 허가여부를 결정하는 피청구인의 재량행위임에도 인정 사실 및 제출 자료만으로는 진입로 토지소유자 동의서 보완요청 외에는 이 사건 진입로의 현황도로 인정여부에 대한 구체적인 검토 내용은 확인되지 않는 점 등을 고려하면 비례, 평등의 원칙에 따라 동일기준으로 개발행위허가 처리하였다는 피청구인의 주장을 받아들이기는 어렵다할 것이다.

다) 한편, 피청구인은 마을방향의 농로라는 합리적인 대안이 존재한다고 주장하나, 위원회의 현장확인 결과 이 사건 신청지와 접하는 마을진입로 및 이 사건 마을방향 농로의 길이는 약 250m이상이고 일부는 차량통행이 어려워 단순히 기존 농로를 사용하는 것이 아닌 도로의 확포장 및 이에 수반되는 인허가 등 절차를 진행할 필요가 있어 3~4필지 이상의 토지소유자 동의가 필요할 것으로 보이는 반면 청구인이 계획하는 진입로는 약 30m 길이로 차량통행에 별다른 지장은 없어보이는바 피청구인이 주장하는 마을방향 농로가 이 사건 신청지 진출입을 위한 합리적인 대안으로 보기는 어렵다할 것이다.

라) 이상을 종합하면 이 사건 처분은 객관적이고 합리적인 근거를 갖추지 아니하여 침해되는 사익이 공익보다 결코 가볍다고 보기 어려우므로 재량권을 일탈‧남용한 위법한 처분이라 할 것이다.

다. 결론

그렇다면, 청구인의 심판청구는 이유 있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 재결한다.

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​개발행위허가 신청 반려처분 취소 심판청구사건