경상남도 활기찬 경남 행복한 도민

​이 유(2019-153)

1. 사건개요

가. 청 구 인 : ◇◇◇

나. 피청구인 : ◉◉군수

다. 청구내용

청구인은 2018. 11. 8. ◉◉군 ★★면 ☆☆리 470-2번지(전, 2,188㎡, 농림지역, 보전관리지역, 이하 ‘이 사건 신청지’라 한다) 상에 동물관련시설[우사, 부지면적 2,188㎡, 연면적 648㎡, 1층, 2동, 이하 ‘이 사건 축사’라 한다]을 건립하기 위하여 건축신고를 신청(이사 ‘이 사건 신청’이라 한다)하였으나, 2019. 2. 27. 피청구인에게 아래와 같은 사유로 건축신고 불수리처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 받고 이 사건 처분의 취소를 청구한 사건이다.

2. 청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 경위

1) 건축신고, 개발행위허가 신청

청구인은 이 사건 신청지 상에 648㎡ 규모의 동식물관련시설인 축사 중 우사(牛舍)를 건축하기로 마음먹고, 2018. 11. 22.경 피청구인에게 건축신고, 이 사건 신청을 하였다. 이하는 이 사건 처분에 대한 세부 경과이다.

2) 축산업 허가

청구인은 2018. 7. 5. 피청구인으로부터 축산업(가축사육업) 허가를 받았고, 현재 이 사건 신청지 인접부지인 ◉◉군 ★★면 ☆☆리 470-1번지에서 한우를 사육하고 있다.

3) 건축신고 시 부수적인 신청

2018. 11. 22.경 청구인은 피청구인에게 위 축사진출입로와 개설과 관련하여 ◉◉군 ★★면 ☆☆리 831번지 중 15㎡에 대하여 국유재산법에 따라 국유재산 사용허가 신청을 하였고, 농어촌정비법에 따라 위 국유재산 사용허가 신청면적에 대하여 농업기반시설에 대한 사용허가를 같이 신청하였다.

4) 군계획위원회 심의

2018. 12. 21.경 피청구인은 군계획위원회를 개최하여 청구인의 건축신고 및 개발행위신청 건에 대한 심의를 하였고, 같은 해 12. 28. 피청구인은 심의 결과 인접 토지 소유자 동의서를 첨부하는 등의 내용으로 조건부 가결을 내용을 통보해왔다.

5) 인접 토지 소유자 동의서 첨부 제출

청구인은 인접 토지 소유자 9명의 동의서를 첨부하여 피청구인에게 제출을 하고 다시 군계획위원회 심의를 받았으나, 최종적으로 부결처리가 되었다.

6) 불수리처분

2019. 2. 27. 피청구인으로부터 이 사건 처분을 받았다.

가) 피청구인의 이 사건 처분

2019. 2. 27. 피청구인은 원고에게 개발행위 불허가사유로 인해서 건축신고수리가 불가하다는 이유를 내세웠고 개발행위 불허사유로는 아래의 이유를 들어 이 사건 처분을 하였으므로 이 사건 처분의 구체적인 이유는 결국 개발행위 불허가사유라고 할 것이다.

피청구인은 국토계획법 제58조 제3항, 같은 법 시행령 제56조 [별표1의2]의 개발행위허가기준에 부합하지 않는다고 하고 있다.

다음으로 피청구인은 ‘처분의 이유’에 해당하는 불허사유로는 크게 총 3개의 사유를 내세우고 있다.

이 사건 신청지 인접토지 소유자 동의서를 미 첨부하였다는 점, 축사 건립 시 악취로 인해 인근에 주택 거주자의 행복추구권·환경권이 침해된다는 점, 축사건립으로 식수원의 오염이 발생할 우려가 있다는 점을 이 사건 처분의 구체적 이유로 제시하고 있다.

나. 이 사건 처분의 위법·부당성

1) 이 사건 처분의 법적 성질

이 사건 처분의 근거 법률인 국토계획법 제56조 제1항의 규정에 의한 개발행위허가는 그 금지요건이 불확정개념으로 규정되어 있어 재량행위에 속한다고 할 것이고, 건축법 제11조의 규정에 의한 건축허가의 금지요건 또한 마찬가지이므로 재량행위에 속한다고 할 것이다.

또한 아래 2)항에서 보는 바와 같이 대법원 또한 개발행위허가와 관련하여 재량행위라는 전제에서 국토계획법상의 개발행위허가를 받은 것으로 의제되는 건축신고가 국토계획법령이 정하는 개발행위 허가기준을 갖추지 못한 경우 행정청으로서는 이를 이유로 그 수리를 거부할 수 있다고 판단하고 있다.

결국, 이 사건 처분은 국토계획법 제59조 및 같은 법 시행령 제57조에 따라 개최된 군계획위원회의 심의결과를 기초로 하여 피청구인이 판단하는 재량행위에 해당한다고 할 것이다.

2) 이 사건 처분의 위법성 판단기준

대법원은 재량행위에 대한 사법심사 방식과 관련하여 “행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배 등을 그 판단 대상으로 한다.”고 판시하고 있다(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두 6181호 판결 등).

또한 대법원은 “국토계획법 제56조에 따른 개발행위허가는 그 금지요건·허가기준이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건·기준에 부합하는지를 판단하는 데 행정청에 재량이 부여되어 있으므로, 개발행위허가의 요건을 충족하는지 여부는 행정청의 재량판단의 영역에 속한다. 그리고 국토계획법이 정한 일정한 용도지역 안에서 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축신고의 수리는 건축법 제14조 제2항, 제11조 제5항, 제6항의 인·허가 의제로 인해 건축법상 건축신고와 국토계획법상 개발행위허가의 성질을 아울러 갖게 되므로, 국토계획법상의 개발행위허가를 받은 것으로 의제되는 건축신고가 국토계획법령이 정하는 개발행위허가기준을 갖추지 못한 경우 행정청으로서는 이를 이유로 그 수리를 거부할 수 있다”고 판시하고 있다(대법원 2017. 10. 26. 선고 2017두50188 판결 등 참조).

위 대법원 판결의 취지를 종합하여 보면, 이 사건 처분의 위법성 여부를 판단함에 있어서는 피청구인이 이 사건 처분을 함에 있어 재량권을 일탈 또는 남용하였는지 여부를 판단해야 하는데, 피청구인이 재량권을 일탈 또는 남용하였는지 여부는 피청구인이 이 사건 처분을 함에 있어 인허가 받은 것으로 의제되는 개발행위허가 협의 과정에서 사실을 오인하였는지, 이 사건 처분이 비례·평등의 원칙에 위배되는지 여부에 따라 판단해야 하는 것이다.

가) 이 사건 처분은 평등의 원칙에 위배되는 위법한 처분이다.

피청구인은 이 사건 처분 이전에 관내 여러 군데에 대규모 축사까지도 건축허가를 한 바가 있다.

이 사건 신청지와 가까운 ◉◉군 ★★면 ☆☆리 429-14번지 일원에 최근 건축면적 650㎡을 증축하여 총 면적 1,430㎡ 규모의 축사를 증축하는 내용의 건축허가를 수리하였고, ◉◉군 ★★면 ☆☆리 472-5번지의 경우 이 사건 신청지 맞은편에 위치한 곳으로 이곳에도 192㎡규모의 축사신축을 내용으로 하는 건축허가를 내준 바가 있다.

만약 피청구인의 이 사건 처분이 적법하다면 이 사건 신청지 주변의 축사 건축허가는 어떠한 기준에 따라 허가가 이루어졌는지 밝혀야 할 것이다.

나) 피청구인의 이 사건 처분은 비례의 원칙을 침해하였다.

이 사건 처분이 피청구인의 재량행위라 하더라도 청구인의 권익 침해가 최소할 될 수 있도록 식수원 오염 등 환경오염 문제에 대해 재해저감시설을 추가 설치를 조건으로 부가하는 등의 방법 또한 있음에도 이러한 대체적인 수단을 전혀 강구하지 않았다는 점에서 이 사건 처분은 위법하다고 할 것이다.

축산업의 경우 정부정책에 따라 중앙정부 및 지자체인 ◉◉군에서도 적극 권장하고 있으며, ◉◉군에서도 축사시설환경개선사업, 사료지원사업, 고품질 한우산업육성을 위해 노력하고 있고, 축산농가의 영세성을 탈피하고자 하는 시정까지 펼치고 있는데, 과연 청구인의 건축계획 중 구체적으로 어떠한 부분이 식수원을 오염시킬 우려가 있는 것인지에 대하여 피청구인이 증명하지 않는 입장에서 청구인으로서는 어떠한 조치를 통하여 보완을 하여야할지 전혀 알 수가 없다.

하지만, 최근 건축기술 및 축산분뇨 처리기술의 발전에 따라 주변 환경 특히 축산분뇨에서 발생할 수 있는 냄새와 가축분뇨 등으로 인한 해충의 증가방지를 위해 청구인은 분뇨처리 전문 업체를 통한 반·출입을 계획하고 있으며, 피청구인이 청구인이 군계획위원회에서 발표한 내용에 문제점이 있다고 한다면 이에 대해 청구인에게 보완을 요청하는 등의 방법으로 청구인의 손해를 최소화할 수 있는 조치방안을 전혀 강구하지 않았다는 점에서 비례의 원칙을 침해한 것이라 할 것이다.

3) 피청구인이 제시한 구체적 불허 사유에 관하여

가) 신청지 인접토지 소유자 동의서를 미첨부하였다는 점에 관하여

피청구인은 사건 신청지 인접 토지 소유자 동의서를 미첨부하였다는 점을 첫 번째 불허사유로 제시하고 있으나, 실질적으로는 인근마을 주민 일부의 민원이 발생하였다는 것 때문에 이 사건 처분을 하였다.

(1) 인접 토지 소유자의 동의서를 제출하였다.

이 사건 신청지 인근 토지 소유자의 동의서를 징구해서 제출해야 하는 규정을 건축법, 국토계획법 등에서는 전혀 확인할 수 없으나, 피청구인의 요구에 맞추어 청구인은 인접 토지 소유자 9명으로부터 축사건축에 동의한다는 내용의 동의서를 받아 피청구인에게 제출하였다.

한편, 이 사건 신청지의 경우 우사를 건립하는데 전혀 지장이 없는 지역으로 우사 건립 시 가축분뇨의 발생으로 인한 냄새에 민원의 이유가 있다고 할 것이고, 이와 관련하여 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률(이하 ‘가축분뇨법’이라 한다)로 관련 규제를 하고 있으며, 지역주민의 생활환경보전 또는 상수원의 수질보전을 위한 필요한 경우 해당 지방자치단체의 장은 조례로 정하는 바에 따라 일정한 구역을 지정·고시하여 가축의 사육을 제한할 수 있도록 하고 있다.

하지만, 이 사건 신청지의 경우 가축사육시설 중 우사 건립을 할 수 없는 지역이나 지구로 지정·고시된 바가 없으며, 특히 위 가축분뇨법 제8조 제1항 제1호 “주거 밀집지역으로 생활환경의 보호가 필요한 지역”이거나 같은 항 제2호 “수도법 제7조에 따른 상수원보호구역, 「환경정책기본법」 제38조에 따른 특별대책지역, 그 밖에 이에 준하는 수질환경보전이 필요한 지역”에 해당하지 않는 곳이다.

따라서 피청구인이 이 사건 신청지 주변 토지 소유자의 동의서를 징구하도록 한 조치는 위 관련 법률에서도 규정하지 않는 규제사항이며, 지방자치단체의 장에게 허용된 위임권한을 벗어난 행정조치이다.

(3) ◉◉군 가축분뇨의 관리 및 가축사육제한조례 저촉 여부

피청구인은 ◉◉군 가축분뇨의 관리 및 가축사육제한조례를 제정·운용 중에 있는바, 이 사건 신청지의 축사건축이 해당 조례에 위반되는지를 살펴보면, 위 조례 제10조에서 국토계획법에 따른 주거지역이거나 상수원보호구역, 주거밀집지역으로부터 200m 이내에서는 축사를 신축할 수 없도록 하고 있는데, 이 사건 신청지는 어느 하나에도 저촉되는 바가 없다.

나) 축사 건립 시 악취로 인해 인근에 주택 거주자의 행복추구권·환경권이 침해된다는 점에 관하여

피청구인은 두 번째 사유로 ‘축사 건립 시 악취로 인해 인근에 주택 거주자의 행복추구권, 환경권이 침해된다는 점’을 들고 있다.

(1) 이 사건 신청지 하부에 주택지 3동이 있다는 점에 대하여

피청구인은 이 사건 신청지 아래쪽에 주택지 3동이 있고 향후 인근부지에 주택신축 계획이 있어 축사 신축 시 가축분뇨로 인해 악취발생, 파리, 모기 등 해충 증가 우려가 있다는 점을 언급하고 있다.

하지만, 피청구인이 원용하고 있는 이 사건 신청지 아래쪽은 모두 농경지(전·답)와 임야로서 토지소유자에 의한 건축신고계획(건축인허가 신고 접수)이 행정심판 청구시점까지 전혀 없었으며, 이 사건 신청지 아래쪽(동측, 남측)의 토지소유자는 청구인의 축사건축에 동의서까지 제출하여 주신 분들이다.

만약 피청구인의 주장이 사실이라면 피청구인은 당 행정심판위원회에 이 사건 처분 이전에 이 사건 신청지 주변의 토지에 주택 건축신고 접수 건이 이미 있었다는 점을 소상히 밝혀야 할 것이다.

(2) 가축분뇨의 발생을 억제할 특별한 필요성이 있는지 여부

이 사건 신청지에 건축될 건축물은 건축법 시행령 [별표 1]에서 정하고 있는 동·식물관련 시설 중 ‘축사’에 해당하는 시설로서 건축법 제27조 제1항에서는 조경시설을 하지 않아도 되는 건축시설로 대표적으로 같은 항 제6호에서 “축사”를 규정하고 있으며, 제32조 제2항에서는 건축물의 구조 안전 진단 의무를 면제하고 있는 대표적인 시설로도 축사를 예시하고 있는 등 영농축산인들에 대한 특례를 규정하고 있다.

한편, 가축사육에 따른 분뇨의 발생이 필수적인 부산물이라고 할 것이지만, 가축분뇨법 제8조에서는 “주거밀집지역”이라는 기준을 토대로 생활환경의 보호가 필요한지 여부를 판단하고 있다.

마찬가지로 가축사육 제한 구역의 지정과 관련하여 ◉◉군에서도 ◉◉군 가축분뇨의 관리 및 가축사육제한조례 제10조 제1항 제4호에서 주거 밀집지역(주거 밀집지역 최근접 인가 부지경계)에서 직선거리로 200m 이내에서는 축사건축을 할 수 없도록 하고 있다.

다만, 닭, 오리 등의 가금류의 경우 1㎞, 돼지, 개의 경우 800m의 거리규제를 두고 있는데, 우사(한우, 젖소)의 경우는 200m의 거리규제만을 두고 있는 것은 사육하는 가축의 분뇨의 특성에 따른 것이라 할 것이다.

그럼에도 불구하고 피청구인이 특별히 청구인의 축사건립에 있어서 해당 거리 규제범위를 벗어난 이 사건 신청지의 건립 축사가 가축분뇨의 냄새나 해충의 증식이 더 심각할 것이라는 우려가 구체적이고 객관적인 어떤 자료에 따른 것인지 스스로 밝혀야 할 것이다.

참고로, 2016년 환경부에서 조사한 지자체별 한우 사육두수의 경우 ◉◉군의 경우 ♠♠♠도 관내 시군의 사육두수와 비교하면 ▤▤시의 경우 1,358두, ■■군 1,434두, □□군 840두에 비하여 ◉◉군의 경우 726두에 불과하고, 이 사건 신청지인 ◉◉군 ★★면 ☆☆리의 경우 한우 사육두수는 총 4두로 조사되어 특별히 이 사건 신청지 주변으로 축사의 폭발적인 증가로 인해 주민환경 피해를 예방하여야 할 필요성이 있다는 객관적인 자료조차도 확인되지 않고 있다.

(3) 가축분뇨의 발생량과 분뇨처리 계획

이 사건 신청지에 들어설 축사의 경우 2개동의 경량철골구조의 건축물이고, 건축면적은 648㎡에 불과하며 현재 부지 대부분이 경사도가 거의 없는 노지로서 특별히 부지정리를 위한 절·성토를 할 필요조차 없어 공사 또한 단시일이 소요될 예정이다.

국립축산과학원의 축종별 분뇨량 발생량을 살펴보면, 번식우(육성우) 기준으로 30두라고 가정하면, 약 423㎏/1일 단위로 발생하게 된다.

청구인은 분뇨 발생분 전량에 대하여 전문 분뇨처리 업체에 위탁 처리할 예정이며, 생균제, 발효제를 통하여 수거 전 단계에 있어서도 악취 저감을 위한 노력을 할 것이다.

가축분뇨 처리에 있어서도 ◉◉군 ◉◉읍 하림 ▲▲길 188소재 가축분뇨 공공처리시설에 전량 위탁처리 예정이며, ◉◉군의 경우 2018. 12월 하수도 운영관리 환경부 평가에서 전국 2위로 평가되었고, 하수처리장 3개소, 소규모공공하수처리장 48개소를 설치·운용중에 있고 가축분뇨 처리량에서도 31,633톤/년의 처리능력을 확보하고 있어 분뇨처리에 있어서도 아무런 지장이 없다.

(4) 가축분뇨로 인한 오폐수의 발생으로 인한 인근주택에의 영향성

우선, 이 사건 신청지 하부(하류)에는 현재 주택이 전혀 없으며, 오히려 상부(북측)에 주택이 위치하여 집중호우 등으로 인해 축사에서 예상치 못하게 흘러나올 수 있는 축산폐수가 설령 발생한다고 하더라도 인근 주민의 주택방향으로 유수가 흐르지 않아 전혀 문제가 없다.

다음으로, 건축설계에 있어서도 축사 바닥면에는 잡석다짐과 함께 PE 필름을 깔고 그 위에 다시 2중으로 콘크리트 포장바닥 시공을 할 예정으로 필름 층과 콘크리트 층을 포설하여 가축분뇨의 토양흡수를 방지할 예정이다.

다) 축사건립으로 식수원의 오염이 발생할 우려가 있다는 점에 관하여

피청구인은 축사건립으로 식수원의 오염이 발생할 우려가 있다는 점을 세 번째 불허사유로 내세우고 있다.

(1) 마을 상수도 관정과 개인관정의 위치에 대하여

피청구인은 이 사건 신청지 인근이 상수원보호구역으로 지정되어 있지 않자 마을 상수도 관정 1기, 개인관정 2기가 사업예정지 하류에 위치하고 있어 우천 시 축산폐수가 유입되어 식수원 오염이 우려된다는 이유를 제시하고 있다.

우선, 마을 상수도 관정의 위치는 ◉◉군 ★★면 ☆☆리 산 1-2에 위치하고 있으며, 이 사건 신청지와는 약 757m 떨어진 곳에 위치하고 있으며, 이 사건 신청지 뒷산 너머에 위치하여 기상이변으로 인한 폭우에도 아무런 영향을 미치기 어렵다.

다음으로, 개인 관정 2기의 경우 ◉◉군 ★★면 ☆☆리 462, 453번지에 위치하고 있으나, ◉◉군 ★★면 ☆☆리 462번지의 개인관정의 경우 이 사건 신청지와 약 287m 떨어진 곳에 위치하고 있고 ‘농업용수 관정’으로 활용되고 있으며, ☆☆리 453번지의 개인관정 1기의 경우 이 사건 신청지와는 약 423m 떨어진 곳에 위치하고 있으며 식수용으로 활용되고 있다.

(2) 우천시 축산폐수로 인한 영향성에 대하여

피청구인은 우천시 축산폐수가 지하수 관정에 흘러갈 우려가 있다고 하고 있으나, 마을 관정의 경우 이 사건 신청지 북측의 산 너머 중턱에 위치하고 있다.

다음으로, ◉◉군 ★★면 ☆☆리 462, 453번지의 개인관정의 경우에도 해당 필지 자체가 비탈진 곳에 위치하고 있으며, 이 사건 신청지에는 집수정과 파형강관, 측구수로를 설치하기로 되어 있어 빗물에 의한 우수가 토양으로 그대로 흘러내려가지 않도록 조정하는 계획을 세웠으며, 설령 축산폐수가 구거를 따라 이동하게 되더라도 콘크리트 재질의 U자형 측구와 집수정을 통해 하수관로(구거)로 이동하기 때문에 개인관정에 흘러들어갈 것이라는 것은 피청구인의 막연한 우려에서 시작된 것임을 알 수 있다.

(3) 우수 범람에 따른 토양오염가능성이 있는지 여부

이 사건 신청지의 우수관로(측구수로) 등에 대하여는 강우강도를 분석하였으며, 이를 토대로 첨두유량과 계획홍수량의 산정 등을 통해 우수관로의 통수능력을 확인한 결과 통수량 0.786 ㎥/sec 대비 우수유출량은 0.482 ㎥/sec로 여유 통수능력이 약 49%로 확인되어 통수능력에 전혀 문제가 없으며, 이러한 과학적 수리계산을 통하여 설계도면이 작성되었다.

라) 소결

위와 같이 피청구인이 이 사건 처분의 이유로 제시한 사유들은 하등의 이유가 되지 못한다고 할 것이며, 심지어 위 처분 사유 중 인접주민 동의서를 제출하지 않았다는 부분과 상수원보호구역이라는 취지의 처분 사유 부분은 관련법령의 기준에도 전혀 저촉되지 않으므로 이 사건 처분은 사실을 오인하여 잘못된 판단을 하였다고 할 것이다.

4) 신뢰보호원칙의 위반 여부

2018. 12. 28. 피청구인은 군계획위원회의 심의결과를 알려오면서 조건부 가결을 한 바가 있으며, 조건부 내용에 대한 보완을 요청하여 이에 대하여 청구인이 관련 보완서류를 전부 제출하여 특별한 문제가 없는 이상 건축허가처분을 받게 될 것을 기대하고 있었다.

청구인의 경우 최인접 주거밀집지역이라고 할 수 있는 ◇◇마을(◉◉군 ★★면 ☆☆리 175번지 일원, 주택수 약 30호)의 이장님을 찾아뵙고, 향후 축사 건립 및 한우 사육두수의 정도 등을 설명 드렸고 그 자리에서 이장님의 동의서를 받을 수 있었다.

청구인의 동의서를 받으러 다닌 것은 ◉◉군의 축사 200m 거리제한에 관한 조례에 저촉이 없더라도 가까운 마을이장님에게 설명 드리는 것이 고향 어르신들에 대한 도리라는 생각 때문이었다.

피청구인은 이후 민원이 제기되었다는 이유로 민원인에 대한 추가 동의서를 청구인에게 제출하여 달라고 하였으나, 해당 민원인의 경우 귀촌한 외지인으로 대화 자체가 불가능하였고, 민원인이 축사 거리제한 조례 내에 거주하지 않는 분들임에도 불구하고 청구인 본인과 연로한 청구인의 시아버님까지 같이 이장님을 통해 어떻게든 설득하기 위해 오늘도 노력 중에 있다.

이 사건 신청지와 민원인의 주택(◉◉군 ★★면 ☆☆리 408-4)은 약 572m 떨어진 곳이어서 축사 신축을 하더라도 해당 민원인에 어떠한 피해도 발생할 우려가 없다할 것임에도 불구하고 피청구인은 해당 민원인의 동의서만 받아 오라는 법에도 없는 요구를 하고 있으며, 실제로 피청구인은 민원을 제기한 주민에게는 관련 법령에 전혀 어긋나지 않아 축사 건축신고를 수리할 수밖에 없다는 민원검토결과를 회신한 바도 있다.

설령 피청구인의 요구가 인근 주민들의 공익차원에 의한 요구라고 보더라도 이는 청구인에게 애당초 실현 불가능한 일이며, 행정편의적인 발상으로 지역민간의 갈등해소에 관한 책임을 청구인에게 미루는 것에 지나지 않는다고 할 것이다.

다. 맺음말

이 사건 처분은 사실오인과 함께 비례의 원칙, 평등의 원칙에 어긋나 재량권을 일탈한 위법·부당한 처분이라고 할 것이다. 이상과 같이 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 할 것이므로 청구인이 심판청구에 이른 것이다.

라. 보충서면

1) 평등원칙 위배와 관련하여

가) 피청구인의 주장요지

피청구인은 ★★면 ☆☆리 429-14 일원의 축사는 종전에 신축된 축사이고, 이를 증축하는 것으로 이에 대하여는 개발행위허가기준이 적용되지 않고, ★★면 ☆☆리 472-5번지의 축사는 건축면적이 192㎡에 불과하여 소규모이기 때문에 개발행위허가기준에 따라 건축신고로 처리하여 청구인의 이 사건 신청지상의 우사와는 다르다고 주장하고 있다.

나) 피청구인은 관련법령에 대한 법리를 오해하고 있다.

피청구인이 허가한 ★★면 ☆☆리 429-14 일원의 축사의 경우 건축면적 650㎡을 증축하여 총 면적 1,430㎡의 규모로 증축하는 것인데, 피청구인은 마치 신축과 증축은 구별되는 개념으로 설정하고 있으나, 이는 건축법 및 국토계획법 등 인허가의제법령에 대한 면밀한 검토가 없었다는 반증이다.

첫째, 건축법 제2조 제1항 제8호에서는 건축행위에는 ‘신축’과 ‘증축’을 포함하는 개념으로 설정하고 있으며, 증축과 리모델링, 대수선 행위에 대하여 규제하고 있는 바, 그 이유는 건축물의 안전ㆍ기능ㆍ환경 및 미관을 향상시킴으로써 공공복리의 증진에 이바지하는 것을 목적으로 하는 것이 건축법의 입법취지이며(건축법 제1조 참조), 건축물의 용도변경행위를 엄격히 제한하고 있는 법령의 체계와도 모순되는 주장이라 할 것이다.

둘째, 이 사건 신청지 우사의 규모가 크다는 피청구인의 주장은 관련법령의 시설기준에도 저촉되는 주장이다. 청구인의 경우 축산업허가를 받은 자로서 축산법 시행령 제14조 제2항 [별표 1]에서 정하고 있는 축산업의 허가 및 등록기준에 따른 우사건축도면을 작성 제출하였다.

(1) 청구인의 경우 축산업의 종류 중 가축사육업에 종사하는 바, 가축사육업 중 소(한우, 육우) 사육업의 경우 축산법 시행령 제14조 제2항 [별표 1]에서 한우를 기준으로 가축사육 면적 500㎡ 초과시설인 경우는 가축사육시설을 설치하도록 하되, 한우 두수 당 가축사육시설 면적을 산정하도록 하여 적정규모의 축사를 설치하여 한우 등의 각종 전염병을 예방하기 위한 적정면적을 갖추도록 의무화하고 있다.

(2) 이는 농림축산식품부에서 축산업의 허가제 및 가축사육업 등록제를 도입하게 된 배경이 ‘10/’11년 구제역, 고병원성 조류인플루엔자(AI) 등 악성가축질병 발생으로 인해 3조원 수준(직접피해액 기준)의 심각한 피해 발생하여 효율적인 방역관리 및 축산업 선진화를 위해 일정규모 이상 가축을 사육하는 농가에 대해서 시설·장비, 교육이수 등을 거쳐 지자체에게 허가를 받거나 등록하도록 하여 축산업의 선진화를 도모하기 위한데 그 목적이 있다.

(3) 피청구인은 마치 소규모 축사의 경우에는 건축신고 대상이므로 이 사건 신청지와 인접한 ★★면 ☆☆리 472-5번지의 축사는 건축인허가에 아무런 문제가 없고, 바로 옆에 인접한 청구인의 축사는 규모가 대규모여서 문제가 있다는 주장으로 피청구인이 주장하는 것과 달리 이는 관련법령인 축산법에 대한 몰이해에 따른 것이다.

(4) 설령, 피청구인이 축사규모의 대소(大小)에 따라 허가여부를 결정하였다고 한다면 이 또한 분명히 이 사건 처분서에 기재하였어야 하나, 전혀 그와 같은 내용이 처분서에 기재된 바가 없다.

(5) 또한 개발행위허가, 건축허가의 경우 해당 민원 신청인별로 개별 토지의 형태와 면적이 다르고, 개별 토지가 위치한 곳의 주변지형, 주변의 토지이용실태가 같지 않으므로, 단순히 비교대상 토지와 다르다는 이유만으로 평등의 원칙에 위배되지 않는다는 피청구인의 주장은 건축법령상의 각종 인허가에는 평등원칙이 적용되지 않는다는 것과 다름 아닌 주장이라 할 것이다.

셋째, ◉◉군 ★★면 ☆☆리 472-5번지의 경우 이 사건 신청지 맞은편에 위치한 곳으로 만약 청구인의 이 사건 신청지상의 축사건축으로 주변에 해충이 증가하고, 주민들의 식수가 오염된다는 사정이 있다고 하면 피청구인이 허가한 위 축사허가건 또한 그 가능성을 배제할 수 없으므로 마땅히 불허처분을 하였어야 한다.

(1) 피청구인의 입장에서는 주민의 생활불편(해충 증가)과 식수원 오염에 대한 확인과 예방을 하여야 할 의무가 있으므로 관련 인허가신청이 있는 경우 해당 토지뿐만 아니라 주변의 토지이용실태, 토지이용계획을 고려하여 마땅히 같은 내용의 민원(축사 신축, 축사 증축)의 접수를 반려하는 등의 적극적인 행정조치를 취하였어야 한다.

(2) 해충증가의 경우 소규모 축사에서 더욱더 문제가 발생하는 측면이 있다. 소규모 축사의 경우 축사에서 발생하는 가축분뇨를 통상 퇴비처리를 위해 수거 후 일정기간 퇴비사에 쌓아두는 형태를 취하기 때문에 오히려 해충 등이 증가할 가능성이 농후하고, 대규모 축산업의 경우 축사분뇨의 액비화 또는 유기화학처리제를 통하여 냄새를 차단한 후, 전문위탁처리업체 위탁하여 냄새의 근원을 차단하는 방식을 활용하기 때문에 해충증가 및 식수원오염의 차단면에서 훨씬 효율적이라 할 것이다.

(3) 식수원 오염 등 환경오염 우려에 대하여 ◉◉군 ★★면 ☆☆리 472-5번지의 경우 이 사건 신청지와 불과 100여 미터 인접한 곳에 위치하여 식수원 오염 가능성이 없다고 피청구인이 치부한 결과는 어떠한 근거에 따른 것인지 의문이다. 이는 식수원 오염이라는 이유를 제시한 것은 오로지 주민 민원 제기에 따른 명분에 불과한 것이 아닌지 의문이다.

(4) 피청구인이 ★★면 ☆☆리 429-14 일원의 축사증축 허가 사례의 경우 청구인의 축사규모에 비하여 오히려 대규모임에도 불구하고 증축허가를 하였으나, 해당 축사의 경우 인접한 배수로가 ♡♡마을 방향으로 나 있기 때문에 관련 상수도가 들어와 있지 않은 ♡♡마을 식수원의 문제는 더욱 심각하다고 보아야 한다.

2) 피청구인의 동의서 징구요구의 문제에 대하여

가) 피청구인의 주장요지

피청구인은 청구인의 동의서 중 일부 동의인들 중 그 의사를 철회한 바도 있고, ◉◉군 군계획위원회에서 이 사건 신청지 인접 토지소유자의 동의서를 첨부하라고 요구한 것은 주변 환경에 미치는 영향을 판단하기 위한 자료수집의 일환이었다고 주장한다.

나) 주민동의서 징구의 불법성에 대하여

피청구인은 이 사건 주민들의 동의서를 받아오라고 요청한 이유가 주변 환경에 미치는 영향을 판단하기 위함이라고 하고 있으나, 그와 관련한 판단을 위해서는 담당공무원의 현장실태조사, 식수원(농업용 관정, 식수용 관정)파악, 마을 취수원의 위치현황, 공용상수도의 설치 계획(군관리계획의 입안여부, 예산의 확보여부) 등을 통한 자료 수집을 그 대상으로 하여야 할 것이며, 청구인의 기존 축사에서 오폐수가 발생하는지 여부, 축사로 인한 해충증가여부(방역소독여부) 등을 조사함이 우선이라 할 것이다.

첫째, 주민동의서 징구는 민원처리에 관한 법률 제10조에 위반된다. 이 사건 청구인의 경우 인허가의제(복합민원) 신청인으로 관련법령인 건축법 또는 국토계획법, 농지법, 산지관리법 등 각종 인허가의제 법률에서 요구하는 구비서류를 제출할 수는 있으나, 관련 법령 어디에도 인근 주민의 동의서가 구비서류로 법정되어 있지 않으므로 그 제출의무가 없다고 할 것이고, 이를 요구한 피청구인의 징구요구는 위 법률에 정면으로 위반된다고 할 것이다.

둘째, 동의서를 받아올 수 있다면서 청구인이 이를 받아들였다는 피청구인의 주장은 허위의 주장으로 갑 제8호증으로 제출된 군계획위원회 심의결과 알림(조건부가결) 사항에서도 확인되듯이 “인접토지 소유자 동의서 첨부”라고 되어 피청구인의 요청에 따른 것이다.

(1) 실제로 군계획위원회의 경우 민원인의 참석이 제한되고, 동 위원회에 민원인인 청구인이 참석한 바도 전혀 없으므로 피청구인의 주장은 허위이다.

(2) 또한 청구인의 경우 “인접토지 소유자 동의서 첨부”라는 피청구인의 요구에 응하여 인접토지 소유자의 동의서 전체를 피청구인에게 제출한 바가 있다.

(3) 동의서를 작성하여 준 주민 중 일부가 그 의사를 철회하였거나 최초부터 반대하고 있는 주민들의 탄원서가 제출되었다는 이유로 주변 환경에 미치는 영향성이 크다고 판단한 것은 피청구인의 자의적인 판단으로 재량권의 일탈·남용에 해당한다고 할 것이다.

(4) 대법원의 확립된 판결에 따르면, “건축허가권자는 건축허가신청이 건축법 등 관계 법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조에서 정하는 건축허가를 하여야 하고, 중대한 공익상의 필요가 없음에도 불구하고, 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 관계 법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 거부할 수는 없다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2006두1227 판결 등 참조). 또한 인근 주민들의 반대 그 자체가 건축허가 여부를 판단함에 있어서 적법한 기준이 될 수 없다(대법원 2001. 5. 8. 선고 2001두1482 판결, 대법원 2002. 7. 26. 선고 2000두9762 판결 등 참조)”고 판시하고 있다.

셋째, 피청구인의 주장에 따라 동의여부에 따라 환경에 미치는 영향이 있다손 치더라도 동의서 징구의 범위를 청구인의 입장에서는 판단할 수밖에 없는 것은 피청구인이 알려준 바인 “인접 토지소유자의 동의서”에 국한되어야 한다.

넷째, 피청구인이 요구한 동의서의 범위를 확대하여 인근마을 주민 전체의 동의서를 받아서 제출한다는 것은 현실적으로 실행가능성이 전혀 없는 불가능한 조건을 부가한 것이라 할 것이므로 위법하다고 할 것이다.

3) 식수원 오염을 방지하기 위한 지자체의 의무

가) 피청구인의 주장요지

피청구인은 지방자치법 제9조 제2항 제4호 차목에 따라 “간이급수시설의 설치 및 관리” 업무를 피청구인의 사무로 규정하고 있으므로 마을 주민들에게 음용할 수 있는 식수를 제공할 법적 의무가 있다고 하고 있다.

나) 개발행위 허가기준의 의미

첫째, 개발행위 허가기준에 적시된 개발행위로 인한 주변지역의 환경오염의 우려가 없을 것이라는 요건은 단순한 우려만으로 불허처분을 할 수 있다는 근거규정이 아니다.

(1) 해당 건축물에 대한 부정적인 주민 정서와 그로 인한 막연한 우려나 가능성만으로 건축물의 신축이 현저히 공공복리에 반한다고 볼 수 없으며, 개발행위로 인해 환경에 구체적 위험이 발생한다거나 이를 금지해야 할 다른 공익적인 필요가 있음을 뒷받침할 수 있는 구체적인 사정에 대한 주장·입증책임은 피청구인에게 있으며, 주민들의 탄원서가 제출되었다는 것만으로 그 주장입증책임이 면제된다고 할 것도 못된다.

(2) 그런데, 단지 피청구인은 추상적인 환경상 영향을 주장하면서 가까운 곳에 관정이 위치하고 있고, 당연히 청구인의 건축물에서 축산폐수가 흘러올 것이라는 주장을 하고 있으나, 지하관정의 매설위치, 지하관정과 이 사건 신청지의 배수계획상의 오·폐수 누수여부 가능성에 대한 면밀한 검토결과를 제출하지도 않으면서 막연한 우려만을 표명하고 있을 뿐이다.

(3) 마을관정의 지하수 취수공 위치와 물탱크의 위치가 전혀 다르고, 취수공의 위치가 이 사건 신청지 근방에 있다는 것이 피청구인의 주장인지는 모르나, 이 사건 신청지 인근의 지형, 유수의 흐름, 하수관로의 구비여부, 기존 오폐수나 축산폐수의 흐름에 대한 어떠한 자료도 피청구인으로부터 제시받은 바가 없다.

(4) 마을관정의 경우 ◉◉군 ★★면 ☆☆리 산 1-2에 위치하고 있으며, 이 사건 신청지와는 약 757m 떨어진 곳에 위치하여 이 사건 신청지의 축산 폐수로 인해 관정이 오염된다는 것은 일반인의 상식에도 벗어난 주장이며, 이 사건 신청지와 마을 관정 사이는 해발 298m 산능선이 위치하여 그 영향성이 없다고 할 것이다.

(5) 개인 관정 2기의 경우 ◉◉군 ★★면 ☆☆리 462, 453번지에 위치하고 있으나, ◉◉군 ★★면 ☆☆리 462번지의 개인관정의 경우 이 사건 신청지보다 지형고도가 약 20m 높은 242m에 위치하고 있으며, ☆☆리 453번지의 개인관정 1기의 경우 이 사건 신청지와는 약 423m 떨어진 곳에 위치하여 상수원 오염가능성은 전혀 없다고 할 것이다.

둘째, 청구인의 신뢰보호측면에서도 피청구인이 우사의 건축을 제한할 필요가 있다면 피청구인으로서는 마땅히 이 사건 신청지를 가축사육제한지역 중 우사의 건축도 제한할 수 있는 지역으로 할 수 있음에도 해당조치를 전혀 취하지 않았으며, 인근 허가지에 대하여도 소규모 축사에 대한 건축신고를 계속적으로 수리하고 있다.

셋째, “상수도 및 하수도의 설치 및 관리”에 관한 사항 또한 지방자치법 제9조 제2항 제4호 자목에서 피청구인의 자치사무로 규정하여 이 사건 신청지 및 신청지 인근마을에 상수도를 설치하여 마을주민의 식수원 문제를 근원적으로 피청구인이 해결해 나가야 한다.

넷째, 사후적으로 청구인의 축사에서 흘러나오는 오폐수가 있는 경우 가축분뇨법에 따라 관련 행정적인 감독과 행정적 조치로 충분하다고 할 것이며, 반대주민들에게 보낸 피청구인의 회신문에도 같은 내용을 언급하고 있다.

(1) 이 사건 신청지의 축사는 피청구인 지자체의 가축사육 제한 규정에 적합하며, 주변 환경오염에 대한 피해가 전혀 없음에도 일부 민원에 굴복하였던 것으로 보인다.

(2) 청구인의 건축신고서류 어디에도 법위반 사항을 확인하지 못하였음은 피청구인이 반대 주민에게 보낸 민원 회신문에도 그대로 드러나 있다.

(3) 가장 가까운 ◈◈마을의 경우 600m, 민원이 제기된 ♡♡마을의 경우 700m 이상 떨어져 있다는 것 또한 피청구인의 민원 회신문에서 확인할 수 있다.

4) 맺음말

축산업은 오랜 기간 농민들에게 주어진 가장 큰 수입원이었다. 청구인 또한 해당 지자체에 살고 있는 주민으로서 축산업으로 자식을 키우고 부모님에게 용돈도 드릴 수 있는 방편으로 축산업허가를 받고 지금까지 한우를 키워왔다.

축산법, 가축 및 축산물 이력관리에 관한 법률, 축산물위생관리법, 가축분뇨법 등 수많은 규제와 수입축산물로 축산환경조차 악화되어 가고 있는 현재에 가축사육을 함에 있어 필수적인 축사의 경우 적정규모의 구비가 법률로서 요구되고 있고, 이 적정규모의 구비이유가 가축전염병의 예방에 있음을 피청구인이 잘 알고 있음에도 주민 반대라는 민원에 무릎을 꿇고 청구인에게 그 반대민원의 해결을 요구한 것이다. 이러한 사정을 두루 살피셔서 청구인의 청구사안을 인용하여 주시기 바란다.

3. 피청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 경위

1) 청구인은 2019. 11. 22. 피청구인에게 이 사건 신청지에 부지면적 2,188㎡ 지상에 1층으로 연면적 648㎡ 규모의 동물 및 식물 관련시설(축사, 우사) 건축을 목적으로 하는 건축신고 신청서, 개발행위허가 신청서, 농업생산기반시설의 사용허가신청서, 가축분뇨배출시설 설치허가신청서 등의 복합민원을 신청하였다.

2) 피청구인은 2018. 12. 21. 2018년 제12회 군계획위원회 심의를 통해 조건부 가결되었다(조건 내용 : 인접 토지소유자 동의 등).

3) 2019. 1. 7. 건축반대 탄원 접수(마을주민 26명)

4) 피청구인은 2019. 2. 1. 이 사건 신청에 따른 현장조사를 실시한 결과, 이 사건 신청 등으로 피해를 받을 해당 마을 주민들이 이 사건 신청 등에 따른 건축신고처분을 격렬하게 반대하는 내용의 의견을 청취하였다.

5) 2019. 2. 11. 건축반대 주민 의견서 접수(♡♡마을 이장 외 15명)

6) 피청구인은 2019. 2. 27. 청구인의 이 사건 신청 등을 종합적으로 검토한 결과, 국토계획법 제56조, 같은 법 시행령 제56조 제1항에 따라 다음과 같은 사유로 건축신고 수리불가처분을 하였다.

나. 청구인 주장에 대한 답변

1) 청구인의 “이 사건 처분은 평등의 원칙에 위배 되는 위법한 처분이다” 라는 주장과 ★★면 ☆☆리 429-14번지 축사 증축과 ★★면 ☆☆리 472-5번지의 축사 건축신고를 논하고 있다.

가) “★★면 ☆☆리 429-14번지”는 2017. 7. 20. 최초 “신축”되었으며, 2019. 3. 13. “증축허가” 되었다. 해당 축사는 이 사건 신청지와는 서쪽에서 산을 넘어 있는 곳에 위치하고 있다. 무엇보다 이 사건 행정처분과 다른 차이점은, “증축”허가를 처리하는 것을 판단함에서 있어서는 별도의 개발행위허가 기준을 적용할 필요가 없다는 것이다.

나) “★★면 ☆☆리 472-5번지 축사”는 건축면적이 “192㎡”로서 소규모이다. 또한, 사업계획을 보면 소 5두(마리) 정도를 키울 예정이다. 축사 규모가 작을 뿐만 아니라 소 5마리를 키우더라도 주변에 환경오염을 유발할 우려가 매우 적다고 할 것이다. 반면, 이 사건 신청 등에 따른 건축신고를 받아야 할 축사는 그 규모가 “646㎡”로서 “군계획위원회 심의”를 거쳐서 “개발행위 허가기준”에 따라 검토 후 건축신고를 처리해야 하는 대상이다.

다) 어떠한 행정조치가 평등원칙에 반하는 것인가는 차별취급에 합리적인 이유가 있는가의 여부에 달려 있다. 합리적인 이유 없는 차별취급은 두 가지 경우로 나누어진다. 하나는, ① 동일한 사항을 다르게 취급하는 경우이고, 다른 하나는, ② 사정이 달라 차별취급이 정당화될 수는 있지만 비례원칙에 위반하여 과도하게 차별취급을 하는 경우이다. 즉, 평등원칙은 동일한 사이에서의 평등뿐만 아니라, 상이한 것에 대한 차별적 정도에서의 평등을 포함한다. 첫째, 위에서 살펴 본 바와 같이 “★★면 ☆☆리 429-14번지의 축사” 및 “★★면 ☆☆리 472-5번지 축사”는 “이 사건 축사”와 동일한 사항이 아니라고 할 것이다. 따라서, 동일하지 않은 사항을 다르게 취급하는 것은 평등원칙에 반하지 않는 것이다. 둘째, “★★면 ☆☆리 429-14번지의 축사” 및 “★★면 ☆☆리 472-5번지 축사”는 “이 사건 축사”와 허가당사자의 사정(事情)이 다르므로 다르게 취급하는 것이 정당화될 수 있을 뿐만 아니라, 비례성을 결여한 과도한 차별취급도 아니므로 합리적인 차별이라 할 것이다.

2) 청구인은 다음과 같은 이유를 들면서 피청구인의 처분은 비례원칙을 침해한 것이라고 주장하고 있다. ① 토지 소유자의 동의서를 첨부하였고, 가축사육 제한 조례에 위배되지 않는다. ② 건축지 아래쪽으로 모두 농경지와 임야이고 분뇨 발생분 전량에 대하여 전문 분뇨 처리 업체에 위탁 처리할 예정이고 악취 저감 노력을 할 것이다. ③ 마을관정은 이 사건 신청지 뒷산 너머에 위치하여 아무런 영향이 없으며, 개인 관정 중 1기는 농업용 관정이며, 나머지 1기는 423m거리에 떨어져 있어 아무런 문제가 없다고 주장하고 있다.

가) 청구인이 제출한 토지 소유자의 동의서는 다음과 같은 문제점을 갖고 있다. ① 이 사건 신청지 하류에 사는 주민들로서 이 사건 신청 등에 따른 건축신고로 인하여 피해를 받을 수 있는 ♡♡마을 주민 대부분은 반대의사를 밝혔다. 또한, ② 동의하신 분들 중 일부는 “동의를 철회”하기도 하였다. 뿐만 아니라, ③ 이 사건 신청지 아래쪽에는 총 3채의 주택이 있다. 특히, 가장 가까운 거리에 있는 주택까지의 거리는 220m정도 밖에 안 된다. 이 사건 신청 등에 따른 건축신고가 처리 될 경우, 이 주택은 피해를 볼 수밖에 없다. 이 주택은 이 사건 신청 등이 제출되기 전에 귀농 목적으로 지어서 살고 있는 주택이다. 맑은 공기와 쾌적한 생활환경을 위하여 많은 예산을 들여서 귀농을 준비하고 주택까지 지은 주민이다. 이 사건 신청 등에 따른 건축신고가 처리 될 경우 이 주택의 생활환경은 큰 피해를 볼 수밖에 없고, 이 주택에 살고 있는 주민이 다시 도시로 가야할 상황이 발생할 수도 있다.

나) “마을관정의 취수원이 되는 부지”는 신청지에서 “아래”(★★면 ☆☆리 6-1번지 인근에 위치함)에 있다. 신청인이 산 너머에 있다고 주장하는 마을관정은 저장 물탱크로 아무런 관련이 없다. “이 사건 신청 등에 따른 건축신고로 인하여 피해를 받을 마을관정”이란 신청지에서 “아래”(★★면 ☆☆리 6-1번지 인근에 위치함)에 있는 마을관정을 말한다.

다) 현재, 운영되고 있는 농업용 관정 1기와 개인관정 2기는 이 사건 신청 등에 따라 건축신고가 처리 될 경우 피해를 볼 수밖에 없다. 개인관정 1기는 208미터, 또 다른 개인관정 1기는 410m에 각각 위치하고 있을 뿐만 아니라 신청 부지로부터 “아래쪽”에 설치되어 있다. 개인용 관정은 음용수로서 사용되고 있다. 신청지에 축사가 건축될 경우 음용수인 개인관정은 무용지물이 될 가능성이 높다. 또한, 농업용 관정 역시 오염이 될 경우 농업용으로 사용할 수 없을 것이 뻔한 이치이다.

라) 군계획위원회에서 사건지 인접 토지소유자 동의서를 첨부하라고 한 것은 건축할 건축물이 위 주변 환경에 미치는 영향을 판단하기 위한 구체적인 자료 수집 절차의 일환이었다. 무엇보다도 신청인이 동의서를 받아 올 수 있다면서 동의서를 제출하는 것에 동의를 한 사안이기도 하다. 이 사건 신청 등에 따른 “피해의 범위가 어느 정도인지”와 “이 사건 신청 등에 따른 건축허가 관련 이해관계인의 범위”를 예상하는 데 필요한 자료 수집의 수단으로 보아야 할 것이다. 주민들의 동의서, 집단민원 자료, 주변 환경에 미칠 영향 등을 통하여 파악하여 본 결과, 이 사건 신청 등에 따른 건축신고가 처리 될 경우 발생하는 “피해”는 이 사건 신청 등에 따른 건축신고 처리로 신청인이 얻을 “이익”보다 훨씬 크다는 판단을 하게 되었다.

마) 지방자치법 제9조 제2항 제4호 차목에 따르면, 간이급수 시설의 설치 및 관리 업무는 “지역개발과 주민의 생활환경시설의 설치ㆍ관리에 관한 사무”의 하나로서 지방자치단체인 ◉◉군의 사무로 규정되어 있다. 따라서, 피청구인은 마을 주민들에게 음용할 수 있는 식수를 제공할 법적 의무를 부담한다.

바) 또한, “개발행위 허가기준 관련 법령”에 비추어 보아도, 마을관정, 개인관정, 농업용 관정에 미치는 피해는 법적으로 검토되어야 한다. 국토계획법 제56조, 같은 법 시행령 제56조 제1항[별표 1의2] 개발행위허가 기준 1호 (라) 목(2)는 다음과 같이 개발행위허가 기준을 규정하고 있다.

“이 사건 신청 등에 따라 신청인이 원하는 대로 건축신고”를 처리 할 경우 “개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변지역에 대기오염·수질오염·토질오염·소음·진동·분진 등에 의한 환경오염·생태계파괴·위해 등이 발행할 우려가 있을 것”이라는 것은 충분히 예측할 수 있다. 특히, 신청인에게 건축신고를 처리 할 경우 마을주민의 식수가 오염될 우려가 지대할 뿐만 아니라, 악취 발생 및 파리, 모기 등 각종 해충이 증가되어 주민들이 수질오염 등에 의한 위해를 받을 수 있다. 그 구체적 피해나 위해의 한 예로 이상에서 살펴본 마을관정, 개인관정, 농업용 관정에 대한 피해라고 할 것이다.

바) 비례원칙은 ① 적합성의 원칙, ② 필요성의 원칙(최소침해의 원칙), ③ 협의의 비례원칙(상당성의 원칙)이라는 세 가지 구성요건으로 되어 있다. 이 사건 건축신고 불수리처분은 개발행위행정의 목적을 달성하는 데 적합한 수단이라 할 것이므로 적합성의 원칙을 충족한다. 또한, 필요성의 원칙도 충족한다. 축사로 인한 주민들의 생활환경 훼손이라는 피해를 원상복구나 금전적 보상이 어려운 피해라고 할 것이다. 따라서, 행정목적을 달성하기 위한 여러 가지 적합한 수단 중 신청인의 권리를 최소한으로 침해하는 수단이라 할 것이다. 세 번째, 협의의 비례원칙도 충족하는 행정조치라고 할 것이다. 이 사건 건축신고불수리처분에 따른 불이익은, 이 사건 건축신고 불수리처분에 의해 달성되는 이익보다 심히 작다고 할 것이다.

다. 결론

1) 지금까지 살펴 본 바와 같이, ① 이 사건 신청 등에 따른 우사 건축신고 처리 할 경우, 악취 공해, 수질 오염 등 주변 환경에 미치는 피해가 심각할 것이다. 신청인이 소를 키우는 축사를 건축할 경우, 악취 피해, 수질오염 발생 등 주거 및 생활환경을 훼손할 뿐만 아니라 자연환경도 침해할 가능성이 높다고 할 것이다. ② 주민들이 음용하는 식수원의 오염 시킬 우려가 있다. 마을 관정 1기, 개인 관정 2기, 농업용 관정 1기의 수질을 오염시킬 우려가 있어 개발행위허가 기준을 위반한 신청이라고 할 것이다. ③ 청구인은 신청지 인근에 이미 허가를 받은 축사가 있다는 이유를 들어, “이 사건 신청 등에 따라 청구인에게도 허가를 내 주어야 한다는 취지”의 주장을 하고 있다. 그러나, 앞에서 살펴본 바와 같이 “평등원칙”을 적용할 대상 자체가 아니라고 할 것이다.

2) 피청구인의 이 사건 건축신고 수리 불가처분은 『개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변지역에 대기오염·수질오염·토질오염·소음·진동·분진 등에 의한 환경오염·생태계파괴·위해발생 등이 발생할 우려가 없을 것이라는 개발행위허가의 허가기준』에 따라 ① 해당 지역 주민들의 토지 이용 실태와 생활환경 등 구체적 지역 상황 및 그 피해, ② 상반되는 이익을 가진 이해관계자들 간 이익의 비교형량, ③ 이 사건 건축신고가 처리 될 경우 초래될 법률상으로 보호되어야 할 환경권 침해 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 할 것이다. 이에 따른 검토 결과에 따르면, 이 사건 건축신고 처리 될 경우, 주민들이 입을 그 피해는 신청인이 건축신고처리로 얻을 이익보다 크다고 할 것이다. 뿐만 아니라, 법률상으로 보호되는 주민들의 환경권은 한 번 침해되고 나면 회복 불가능할 뿐만 아니라 금전적으로 그 피해를 보상하기 어려운 특성을 갖고 있다. 따라서, 신청인에게 건축신고 처리를 하지 않은 피청구인의 행정처분은 재량권 행사 법리에 비추어 볼 때도 적법·타당한 조치라고 할 것이다.

3) 헌법 제35조 제2항은 “모든 국민은 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 가지며, 국가와 국민은 환경보전을 위하여 노력하여야 한다”라고 규정하고 있다. 이와 같은 헌법상의 환경권은 ① 환경보전을 위하여 노력하여야 할 국민의 권리·의무와 국가 및 지방자치단체, 사업자의 책무를 구체적으로 정하는 한편(제1조, 제4조, 제5조, 제6조), 국가·지방자치단체·사업자 및 국민은 환경을 이용하는 모든 행위를 할 때에는 환경보전을 우선적으로 고려하여야 한다고 규정(제2조)하고 있는 환경정책기본법과, ② “개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변지역에 대기오염·수질오염·토질오염·소음·진동·분진 등에 의한 환경오염·생태계파괴·위해 등이 발행 할 우려가 없을 것”이라고 규정하고 있는 국토계획법 제56조, 같은 법 시행령 제56조 제1항 [별표 1의2] 개발행위허가 기준 1호 (라)목 (2)의 규정을 통하여 법률상으로 보호되어야 할 환경권으로 구체화되고 있는 바, 이 사건 신청 등에 따른 건축신고 처리는 이와 같은 “법률상으로 보호되어야 할 구체적인 환경권”을 침해한다고 할 것이다.

4) 지금까지 살펴 본 바와 같이, 이 사건 피청구인의 처분은 법령상 근거 없이 발급한 행정처분이 아닐 뿐만 아니라, 평등원칙 위반 등 재량권을 일탈·남용한 것도 더더욱 아니다. 따라서, 피청구인의 이 사건 건축신고 수리불가 처분은 적법하고·타당하며 청구인의 주장은 이유 없으므로 “청구인의 청구는 마땅히 기각되어야 한다.

4. 관계법령

가. 건축법 제14조 제1항

나. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제58조, 같은 법 시행령 제56조 [별표 1의2]

다. 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 제8조 제1호

라. ◉◉군 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 조례 제10조 제1항 제4호

5. 인정사실

가. 이 사건 신청지의 토지이용 및 소유자 현황은 다음과 같다.

나. 청구인은 2018. 11. 8. 이 사건 신청지 상에 동․식물관련시설(우사)의 건립을 위하여 아래와 같이 건축신고를 하였다.

다. 피청구인은 2018. 12. 21. 이 사건 신청과 관련하여 도시계획위원회 심의회를 개최하였으며, 그 심의결과 ‘인접토지 소유자 동의서 첨부, 성토부 사면 안정화 대책, 산마루측구 검토’의 사유로 “조건부가결”되었고, 2018. 12. 28. 청구인에게 도시계획위원회 심의 결과를 통지하였다.

라. 피청구인은 2019. 1. 7. 이 사건 신청과 관련하여 축사건립 반대에 대한 주민 26명의 민원을 접수하였다.

마. 피청구인은 2019. 2. 26. 아래와 같은 내용으로 개발행위 불허가 협의하였다.

바. 피청구인은 2019. 2. 27. 청구인에게 아래와 같은 사유로 이 사건 건축 불수리처분을 통보하였다.

사. 청구인은 2019. 3. 25. 이 사건 행정심판을 청구하였다.

아. ♠♠♠도행정심판위원회는 2019. 4. 12. 현장확인을 통하여 신청지는 기존 운영 중인 축사 옆에 위치하고 있고, 신청지와 도로를 사이에 두고 맞은편에 2019. 3. 17. 신축 허가를 득한 192㎡규모의 축사가 입지해 있으며, 신청지와 400m 이내에 귀농한 3가구, 600m 이격된 거리에 ◈◈마을이, 700m 이격된 거리에 ♡♡마을이 위치해 있고, 신청지 북쪽으로 800m 이내 마을관정이, 210m, 410m 이격된 거리에 개인 관정(2곳)이 있음을 확인하였다.

6. 판단

가. 먼저 이 사건 처분의 관계법령을 살펴보면,

1) 건축법 제14조 및 같은 법 시행령 제11조는 “농업을 경영하기 위하여 읍ㆍ면지역에서 건축하는 연면적 400제곱미터 이하의 축사를 건축하려는 자는 시장·군수에게 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 신고를 하면 건축허가를 받은 것으로 보며, 건축신고에 관하여는 제11조 제5항 및 제6항을 준용한다”고 규정하고 있고, 같은 법 제11조 제5항은 “건축허가를 받으면 국토계획법 제56조에 따른 개발행위허가를 받은 것으로 본다”고 규정하고 있다.

2) 국토계획법 제56조 제1항에는 “건축물의 건축이나 토지의 형질을 변경 하려는 자는 시장 또는 군수의 허가를 받아야 한다”고 규정하고 있고, 제58조 제1항 제4호에서 “시장․군수는 개발행위허가의 신청 내용이 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 것 등 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하여야 한다”고 규정하고 있다. 아울러 같은 법 시행령 제56조 [별표 1의2] 1. 분야별 검토사항, 라. 주변지역과의 관계 (2)에서는 “개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변지역에 대기오염·수질오염·토질오염·소음·진동·분진 등에 의한 환경오염·생태계파괴·위해발생 등이 발생할 우려가 없을 것”을 개발행위허가의 기준으로 규정하고 있다.

3) ◉◉군 가축분뇨의 관리 및 가축사육 제한 조례 제10조 제1항에서는 법 제8조의 규정에 따른 가축사육의 제한지역에 대해 규정하고 있고, 제4호에서 “주거 밀집지역 최근접 인가 부지경계에서 가축을 사육하는 부지경계까지 직선거리로 닭·오리·메추리는 1킬로미터 이내, 돼지·개는 800미터 이내, 젖소·소·말·양·염소·사슴은 200미터 이내의 지역”으로 규정하고 있다.

나. 이 사건 처분의 위법·부당 여부를 살펴보면,

1) 일정한 건축물에 관한 건축신고는 건축법 제14조 제2항, 제11조 제5항 제3호에 의하여 국토계획법 제56조에 따른 개발행위허가를 받은 것으로 의제되는데, 국토계획법 제58조 제1항 제4호에서는 개발행위허가의 기준으로 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 것을 규정하고 있으므로, 국토계획법상의 개발행위허가로 의제되는 건축신고가 위와 같은 기준을 갖추지 못한 경우 행정청으로서는 이를 이유로 그 수리를 거부할 수 있다고 보아야 한다(대법원 2011. 1. 20. 선고 2010두14954 전원합의체 판결 참조). 또한 개발행위가 수반되는 건축신고는 재량행위로서 재량행위에 대한 사법심사에 있어서는 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배 등을 그 판단 대상으로 하는바(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009두19960 판결 등 참조) 이 사건 처분의 재량권 일탈·남용 여부에 대하여 살펴본다.

2) 먼저, 신청지 하류 400m이내 주택지 3동이 있는데, 향후 주택신축 계획이 있으며, 축사 신축시 가축분뇨 등으로 인한 악취발생 및 파리, 모기 등 각종 해충 증가로 주민들의 행복추구권, 환경권 등 기본권이 크게 침해될 것으로 판단되며, 주민들이 식수로 사용 중인 마을 상수도 관정 1기 및 개인관정 2기가 사업예정지 하류부에 위치하고 있어 우천시 축산 폐수가 유입됨으로써 식수원의 오염이 우려된다는 처분사유에 대하여 살피건대,

가) ♠♠♠도행정심판위원회의 현장확인 결과, 신청지는 농림지역, 보전관리지역으로서 신청지와 400m 이내에 귀농한 3가구, 600m 이격된 거리에 ◈◈마을, 700m 이격된 거리에 ♡♡마을이 위치해 있으며, 신청지 북쪽으로 800m 이내 마을관정이, 210m, 410m 이격된 거리에 개인 관정 2곳이 있다. 신청지는 기존 운영 중인 축사 옆에 위치하고 있으며, 신청지와 도로를 사이에 두고 맞은편에 2019. 3. 17. 신축 허가를 득한 192㎡규모의 축사가 입지해 있음을 확인하였다.

나) 신청지는 보전관리지역으로, 건축법, 국토계획법 및 같은 법 시행령상 동․식물관련시설(축사) 건축물을 건축할 수 있다. 피청구인은 악취발생에 대하여 우려하고 있으나, 환경부와 농식품부가 합동용역하여 악취확산예측을 분석한 결과 한우의 경우 400마리 미만인 경우 50m로 권고하고 있고, 신청지는 인근마을로부터 직선거리로 600m 가량 떨어져 있어, ◉◉군 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 조례에서 정하는 사육제한거리 200m 기준도 넉넉히 충족하고 있다.

다) 피청구인은 우천시 축산폐수 유입으로 식수원 오염이 우려된다고 하나, 청구인은 가축분뇨 발생분 전량에 대하여 전문 분뇨처리 업체에 위탁처리할 예정이며, 건축설계에 있어서도 가축분뇨의 토양흡수를 방지하기 위한 계획을 수립하고 있고, 설령 우천시에 축산폐수가 구거를 따라 이동하게 되더라도 콘크리트 재질의 U자형 측구와 집수정을 통해 구거로 이동할 것이어서 마을관정이나 개인관정에 축산폐수가 유입되어 식수원의 오염이 우려될 것이라는 것은 피청구인의 막연한 우려에 기한 것이라 할 것이다.

그리고 피청구인은 악취 등이 발생하여 인근 주민들의 환경권 등 기본권이 침해될 것이라고 주장하면서도 그 침해정도에 대한 객관적인 자료를 제시하지 못하고 있고, 또한, 신청지 축사 설치로 환경 악화 등이 우려된다면, 피청구인으로서는 국토계획법 제57조 제4항에 따라 위해방지, 환경오염 방지 등에 관한 조치를 할 것을 조건으로 허가를 할 수 있고, 향후 청구인이 가축분뇨의 배출시설 및 처리시설 관리를 미흡하게 한다면 행정지도를 통하여 보완이 가능하며, 법 위반 시에는 행정제재 또한 가능하다 할 것이므로 피청구인의 이 부분 처분 사유는 객관적·구체적 근거 제시가 부족한 막연한 추측에 기한 것으로 보인다.

.

3) 다음으로 군계획위원회 심의결과 조건부 가결 사항 중 인접 토지 소유자 동의서를 첨부할 것에 대한 사항이 미이행되었다는 처분사유에 대해서 살피건대,

인접 토지 소유자 동의서 징구 등 민원의 반대 그 자체는 개발행위 허가 및 건축신고 여부를 판단함에 있어서 적법한 기준이 될 수 없고, 사실상 피청구인의 이 사건 처분은 인근 주민이 반대 민원을 제기하고 있다는 사정을 중시하여 이루어진 것으로 보이는 바, 이 사건 건축허가 신청이 관련 법령이 정한 모든 요건을 충족하고 있는 이상 법치행정의 원리에 비추어 주민의 민원 제기가 그 자체로 적법한 처분사유가 될 수는 없다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2000두9762 판결 참조).

4) 마지막으로 청구인은 피청구인이 최근 신청지 인근에 건축허가를 내준 바 있으므로, 평등의 원칙에 위배된다고 하여 살피건대,

이 사건 신청지의 맞은편 150m 이내 토지에 피청구인으로부터 2019. 3. 7. 동․식물관련시설 건립을 허가받아 신축중인 축사(우사)가 위치하고 있고, 이 토지는 이 사건 신청지와 토지이용계획, 주변지역의 토지이용실태 등이 크게 다르지 아니하므로 이 사건 신청만 불허가하는 것은 형평을 잃어 평등의 원칙에 위배된다.

5) 따라서 객관적이고 명확한 처분근거나 중대한 공익상의 필요 없이 막연한 이유로 청구인의 재산권을 부당하게 제한할 수 없는 점 등에 비추어, 이 사건 처분은 합리적 처분근거를 갖추지 못하였고, 형평성에도 맞지 않으며, 이 사건 처분에 의하여 달성하려는 공익보다 이로 인해 청구인이 입게 될 불이익이 훨씬 커 보이므로, 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 사정이 인정되어 위법·부당하다 할 것이다.

다. 결론

그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 재결한다.